STSJ Andalucía 1204/2016, 5 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:4812 |
| Número de Recurso | 1297/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1204/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 1297/15- FS SENTENCIA Nº 1204/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMA. SRA. DÑA. CARMEN PEREZ SIBON
En Sevilla, a 5 DE MAYO DE 2016
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.1204/16
En el recurso de suplicación interpuesto por Ángel, Ernesto Y Ceferino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos Nº 1169/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Vicente contra Ángel, Ernesto Y Ceferino sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/07/14 por el Juzgado de referencia.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" PRIMERO.- D Vicente, nacido el NUM000 -1964, prestó servicios contratado por D Ángel, de 25-6-07 con la categoría profesional de marinero cocinero, en el barco pesquero en la que este era propietario armador, dedicado a pesca de arrastre. La base de cotización era de 1.128 €.
El 12-1-10 el actor sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios en el la cubierta del barco pesquero. El parte de accidente de trabajo lo describe así: "desplazamiento del arte de pesca empujando al trabajador que se golpea la rodilla derecha".
Ese día el actor salió en el barco de madrugada, y al inicio de la jornada no había mal tiempo. El accidente de trabajo se produjo sobre las cinco de la tarde, momento en el que hacía mal tiempo con olas grandes de 2'5 a 4 m y fuerte viento, por ello la mayoría de los barcos del mismo tonelaje habían vuelto a tierra por el mal tiempo. El patrón D Ceferino, y su hermano el mecánico naval y patrón D Ernesto, hijos del armador, decidieron continuar con la faena a pesar del mal tiempo. En el escalón de popa se encontraban a estribor el actor y a babor el marinero D Eliseo, ambos estaban iniciando las tareas de desengrilletar para la maniobra de recogida de las redes. Detrás de ellos se encontraban a estribor el mecánico naval y patrón D Ernesto, hijo del armador, y el marinero D Marcelino a babor. En el barco se encontraba también el patrón D Ceferino, hijo del armador.
Para hacer la maniobra de recogida de redes era preciso de forma habitual colocarse en el escalón de popa. El accidente de trabajo sucedió en la maniobra de recogida de las redes, las puertas estaban enganchadas, cuando uno de los rulillos de la banda de estribor se dobló, se rompió y saltó al ceder por la fuerza de la malleta, cabo grueso que sujeta la red y la une con el cable de acero que la aguanta, y saltó golpeando con fuerza en la rodilla derecha del actor, que se cayó de espalda desde el escalón de popa sobre la cubierta del barco.
El rulillo que se rompió es de acero y el hecho de que se rompiese no es habitual.
El 12-1-10, fecha del accidente de trabajo, en la línea comprendida entre los puntos de coordenadas 36º 30, 476N 6º 29, 364 y 36º20, 648N 6º 24 131, alrededor de las 17 horas, hubo viento del oeste fuerza 6 (fresco, 22-27 nudos, 10'8-13'8, 39-49 KM hora, se forman olas grandes, crestas de espuma blanca, salpicaduras frecuentes)en la escala de Beaufort y el estado de la mar de viento según la escala de Douglas fue de gruesa 5, altura en metros de 2'5 a 4 m.
La escala anemométrica de Beaufort mide un baremo entre 0-12, 0 corresponde a calma y 12 significa temporal huracanado. El estado de la mar de viento se mide según la escala de Douglas con un cifrado de 0 a 9, siendo 0 calma y 9 enorme.
D Vicente, fue dado de baja el 12-1-10 por la Mutua Asepeyo por accidente de trabajo, con la empresa tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo. La baja se extendió de 13-1-10 a 17-5-11, prorrogada hasta el 31-7-11, estando hospitalizado del 28-11-10 a 1-12-10. la base reguladora diaria es de 37'60 €. Asepeyo ha abonado por la incapacidad temporal 5.978'40 €.
Tramitado el expediente de incapacidad permanente, el ISM reconoció al actor una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con fecha de efectos de 1-8-11 y base reguladora de 1.131 € y un porcentaje del 55% a cargo de la Mutua Asepeyo, esto es 620'40 e mes en 12 pagas. El cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales dictaminadas son "rotura de LCP, rotura de LLI, distensión de LCA y rotura de menisco interno de rodilla derecha. Tratamiento inicial conservador con inmovilización y posterior tratamiento quirúrgico mediante cirugía ligamentosa artroscópica de LCP. Rehabilitación. Patología ligamentosa osteoarticular de rodilla grado 2-3 (síntomas habituales, cojera evidente, déficit de movilidad conservando más del 50%, ligera inestabilidad, secuelas postraumáticas y postquirúrgicas)."
El actor presentó demanda el 22-11-11 impugnando la declaración de incapacidad permanente total, solicitando incapacidad permanente absoluta, autos 1059/11 del Juzgado Social nº 1, presentando escrito el 26-6-12 de subsanación y desistiéndose de la demanda el 12-12-12. Se dictó auto de desistimiento por el Juzgado de lo Social nº 1 el 6-2-13.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social no levantó acta de infracción sobre el accidente de trabajo, ni lo investigó al haberlo calificado como leve.
El actor solicitó recargo de prestaciones por la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el proceso causado por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador. El ISM dictó resolución el 11-6-13, declarando la no existencia de acta de infracción ni recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de la empresa D Ángel .
El actor interpuso reclamación previa, desestimada por resolución de 24-9-13. El actor impugnó la anterior resolución mediante demanda presentada el 4-11-13, no constando a que Juzgado Social ha sido repartida y estando pendiente de juicio.
El capital coste de la prestación de Incapacidad Permanente Total es de 114.401'61 € como 70% a cargo de la Mutua Asepeyo y el 30% restante a cargo de la TGSS.
D Ernesto, hijo de D Ángel, simultaneaba funciones de patrón y jefe de máquinas, estando autorizado para ello por resolución de 24-3-09 de la Dirección General de la Marina Mercante.
El barco en el que se produjo el accidente de trabajo se llamaba DIRECCION000, matrícula .... KI-....-.... /...., con póliza mercantil de entrega de buque de 19-10-00. La patente de navegación se expidió el 5-4-01. El certificado de reconocimiento de equipo de pesca se expidió por la Dependencia de Agricultura y Pesca de la Subdelegación de Gobierno en Cádiz el 19-11-09 con validez hasta el 19-11-14. Además constan expedidos los certificados relativos a la seguridad del equipo y Certificado de reconocimiento del material náutico de 24-5-10 y Certificado de inspección de la instalación radioeléctrica de 18-2-10, entre otros.
El actor tiene experiencia como marinero de muchos años, habiendo estado enrolado en diferentes barcos de pesca. En concreto en la Dirección de la Marina Mercante consta su enrole en diferentes embarcaciones como marinero por un total de 556 días en periodos discontinuos desde 22-8-06 a 12-1-10, fecha del accidente de trabajo, momento desde el que no consta que se haya enrolado más.
El barco en el que se produjo el accidente de trabajo, como barco de pesca de arrastre, tiene en la popa una estructura metálica con dos puertas ligadas a un motor que las hace funcionar mediante a un sistema de poleas. Estas puertas sirven para abrir la red, que tiene forma de embudo ciego, siendo su fondo el copo donde se depositan los peces, y se arrastra por el fondo durante horas. La red de arrastre se conecta con un cabo grueso, llamado malleta, al cable de acero que soporta la red. Los rulillos son unos tubos de acero que se utilizan para que las malletas vayan derechas a las maquinilla que se utiliza para enrollar el cable, cuando se recogen las redes.
Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC el 3-8-11, intentándose la conciliación sin efecto.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Ángel, Ernesto Y Ceferino que fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda del actor, en reclamación de una indemnización por daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo, y condenó solidariamente a los demandados a que abonasen al actor la cantidad de 68.490,48 euros.
Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación los demandados, que interponen su recurso articulando diversos motivos con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Con expreso sustento adjetivo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el recurrente la revisión de los hechos probados segundo, cuarto, sexto, noveno y décimo.
En cuanto al ordinal segundo, se pretende la supresión de las expresiones "mal tiempo" y "fuerte viento", con base en la invocada documental, obrante a los folios 435 a 438 de los autos; y postula además, la supresión en dicho ordinal segundo, de la expresión: "la mayoría de los barcos del mismo tonelaje volvieron a tierra por el mal tiempo"; valorando para ellos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba