ATS, 20 de Julio de 2016

La representación procesal de D. Claudio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha 17 de septiembre de 2014 y aclarada por Auto de fecha 14 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 150/2014, dimanante de incidente de calificación del concurso n.º 222/2010 del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma de Mallorca.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal.

Formado el presente rollo, el Procurador Sr. Sáez Silvestre, en nombre y representación de D. Claudio se persona por escrito de fecha 5 de diciembre de 2014, en concepto de parte recurrente. La Procuradora Sra. Ruano Casanova en nombre y representación Real Club Deportivo Mallorca se persona por escrito de fecha 30 de diciembre de 2014, en concepto de parte recurrida. La administración concursal del Real Club Deportivo Mallorca se persona por escrito de fecha 16 de enero de 2016, en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de 4 de mayo de 2016 se pusieron de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal las posibles causas de inadmisión del recurso.

Con fecha de 24 de mayo de 2016, la parte recurrente presentó escrito en el que se opuso a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La Procuradora Sra. Ruano Casanova en nombre y representación Real Club Deportivo Mallorca presenta escrito en fecha 24 de mayo de 2016, mostrando su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifestó. La administración concursal del Real Club Deportivo Mallorca por escrito presentado de fecha 19 de mayo de 2016, mostrando su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifestó. Y el Ministerio Fiscal, mediante informe fechado el 18 de mayo de 2016, muestra su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se ha efectuado el pago de los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto

Por la parte recurrente se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio (calificación concursal) tramitado por razón de la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la Disposición Final 16ª.1.2.ª de la LEC , solo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se articula en varios motivos en el que se alega la infracción de los artículos 2.1 , 2.2 , 5.1 , 164.1º. 165.1 º y 172.2.3.º de la Ley Concursal y art. 1101 del CC , por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS.

En el primer motivo, alega infracción del art. 2.2 LC y jurisprudencia que lo interpreta, por aplicación errónea del concepto de insolvencia, con infracción de las STS de 1-4-2014 , y 15 -10- 2013. Alega que la sentencia recurrida confunde el concepto legal de insolvencia del art. 2.2 LC con las posibles manifestaciones externas de la insolvencia aplicando indebidamente el art. 164.1 LC por entender agravada una situación que de facto no existiría.

En el segundo motivo, alega infracción del art. 164.1 de la LC , y jurisprudencia que lo desarrolla, en su modalidad de agravación de la insolvencia por culpa grave, aunque la sentencia excluye que el Sr. Claudio haya generado la insolvencia y que actuara con dolo, por congruencia a la petición de los administradores concursales. Alega la infracción de las STS de 21-5-2012 , y 6-10-2011 . Alega que presume la culpa grave por presentar el concurso fuera de plazo, sin citar ni alegar cuales han sido las acciones u omisiones que se tradujeron en un agravamiento de la insolvencia. Califica el concurso como culpable por el resultado, en definitiva alega que no se dan los requisitos que exige el art. 164.1 LC para que sea de aplicación.

En el tercer motivo alega la infracción del art. 165.1 de la LC y jurisprudencia que lo desarrolla al considerar que la presunción contenida en dicho precepto abarca no solo al elemento subjetivo, dolo o culpa grave, sino también al agravamiento de la insolvencia. Alega la infracción de las STS de 17-11-2011 , 6-10-2011 , 26-4 - 2012, 20-4-2012, 19 -7-2012 y 20-6-2012 .

En el cuarto motivo alega la infracción del art. 165.1 de la LC en relación con los arts. 5.1 y 2.4 de la LC , al concluir la presentación tardía de la solicitud de concurso voluntario. Alega infracción de las STS de 1 -4- 2014, 3-7-2014 . Sostiene que no ha resultado acreditado en autos signos externos de insolvencia.

En el quinto motivo alega infracción del art. 172.2.3 LC y 1101 del CC , al existir error en la calificación jurídica del nexo de causalidad entre la conducta del agente y el resultado dañoso. Cita infracción de la doctrina contenida en STS de 16-7-2012 , 24-11-2012 y 28 -2-2013, que exigen los tres requisitos de la responsabilidad por daños, en casos de indemnización de daños y perjuicios en sede de calificación concursal. En el presente caso, alega que no concurren los requisitos.

En el recurso extraordinario por infracción procesal alega once motivos: en el primero, al amparo del art. 469.1 n.º 2, denuncia la infracción del art. 218 LEC , por incongruencia de la sentencia recurrida con las pretensiones de la demanda, al atender a la existencia de créditos impagados que no fueron alegados como causa de la insolvencia o del agravamiento de esta, produciéndose indefensión a esa parte. En el segundo, interpuesto al amparo del art. 469.1, n.º 2, por vulneración del art. 218.1 LEC , por incongruencia con las pretensiones de la demanda, al decidir y fijar por su cuenta, sin solicitud de la parte actora, cual fue el estado de insolvencia del RCDM, con indefensión. En el tercer motivo, al amparo del art. 469.1, n.º 2 por vulneración del art. 218.1 LEC , por incongruencia al decidir y fijar sin solicitud de parte, la fecha o época en que el RCDM incurrió en estado de insolvencia, con indefensión. En el cuarto, al amparo del 469.1.nº 2 LEC en relación con el 218.2 de LEC, al incurrir la sentencia en falta de razonabilidad en la determinación de los actos o hechos que reputa gravemente negligentes en la actuación del Sr. Claudio y que se habrían traducido en la agravación del estado de insolvencia, con indefensión. En el quinto, al amparo del 469.1 n.º 2 LEC, por infracción del art. 218.2 LEC , por falta de razonabilidad en la determinación del nexo de causalidad entre la actuación del Sr. Claudio y el agravamiento de la insolvencia, con indefensión. En el sexto, al amparo del art. 469.1 n.º 4 LEC , con infracción del art. 24 CE por interpretación irracional, ilógica y arbitraria de las pruebas obrantes en autos en cuanto a la determinación del estado de insolvencia, con indefensión. En el séptimo, y subsidiariamente para el caso de no admitirse el primer motivo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , por infracción del art. 24 CE , por una interpretación irracional, ilógica y arbitraria de las pruebas obrantes en autos, al considerar acreditados la existencia de créditos impagados frente al RCDM (de la AEAT, Atlétic de Bilbao, salarios, pequeños acreedores, varios) con indefensión. En el octavo, al amparo del n.º 4 del art. 469.1 LEC por infracción del art. 24 CE , en relación con los arts, 217.1 y 217.2 LEC en cuanto a la facilidad probatoria de las partes a la hora de determinar el importe de las actas de inspección y la provisión de insolvencias no imputables al Sr. Claudio y por tanto a deducir del cálculo de la indemnización a cuyo pago se le condena, realizándose asimismo una interpretación arbitraria, ilógica e irracional de la prueba, con indefensión. En el noveno, al amparo del n.º 2 del art. 469.1.LEC , fundado en infracción del art. 24 de la CE en relación con los arts. 217.1 y 217.2 LEC , al realizar la sentencia una interpretación irracional, ilógica y arbitraria de las pruebas obrantes en autos en relación a las cifras del ejercicio 2008/2009, con indefensión. En el décimo, al amparo del nº 4 del art. 469.1 de la LEC , con infracción del art. 24 CE , al realizar la sentencia una interpretación irracional, ilógica y arbitraria de las pruebas obrantes en autos en cuanto a tener acreditado el estado de insolvencia del RCDM en julio de 2008, cuya agravación determinaría la culpabilidad del Sr. Claudio ex art. 164.1 LC , con indefensión. En el undécimo, al amparo del n.º 4 del art. 469.1 de la LEC , con infracción del art. 24 CE , al realizar la sentencia una interpretación irracional, ilógica y arbitraria de las pruebas obrantes en autos a la hora de cuantificar los daños y perjuicios causados por el Sr. Claudio al RCDM al agravar con culpa grave el estado de insolvencia y al calcular la indemnización a cuyo pago se le condena, con indefensión.

Los antecedentes son los siguientes: El informe de la administración concursal sobre calificación se fundaba en la concurrencia de una administración con negligencia grave del art. 164.1 LC y en la demora en la presentación del concurso de acreedores del art. 165 LC , que imputa al Sr. Claudio , accionista mayoritario, consejero delegado y presidente del club. Se basa en la existencia de fondos de maniobra negativos con incertidumbre en las auditorias desde el año 2005, con afectación de la capacidad de la sociedad para continuar con sus actividades; de continuas pérdidas en la cuenta de pérdidas y ganancias, como síntoma de gestión deficiente, etc. El Ministerio Fiscal se adhirió a la petición de la Administración concursal.

En la sentencia de primera instancia, se declara culpable el concurso de Real Club Deportivo Mallorca SAD, que, en lo que aquí interesa, el administrador Sr. D. Claudio tiene la condición de persona afectada por la calificación, inhabilitándole por cinco años, privándole de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa, imponiéndole la condena de abonar al RCDM la cantidad de 5.386.004 euros, con intereses. La sentencia de instancia estima la demanda en relación con el Sr. Claudio , aunque fija una indemnización inferior a la solicitada en la misma.

Interpuesto recurso de apelación por el Sr. Claudio , por motivos procesales y de fondo, alega en esencia, que la empresa nunca estuvo en estado de insolvencia, que esta se debe probar por los administradores, que los cálculos son meras elucubraciones o especulaciones sin sustento alguno.

La audiencia provincial en la sentencia recurrida en casación, declara probado a través de testifical y documental: i) que el Sr. Claudio fue nombrado consejero delegado del RCDM SAD, el 16 de junio de 2005, cargo que ejerció hasta su dimisión el 19 de diciembre de 2009, que a su vez el Sr. Claudio era el socio mayoritario de la entidad Binipuntiró SLU, a su vez titular aproximadamente del 93,24 % de las acciones del RCDM, a su vez dicha sociedad está integrada en el Grupo Drac Plus, del cual el Sr. Claudio es socio mayoritario, ii) que el día 22 de julio de 2008, el Sr. Claudio como persona física y otras catorce sociedades de dicho grupo fueron declaradas en concurso voluntario, el cual se presentó en el mes anterior. Por entonces no se solicitó el concurso del RCDM; iii) que durante su mandato se produjeron distintos aumentos y reducciones de capital social. En la temporada de 2005/2006 el club presentó unas pérdidas de 8.727.814,42 euros y unos fondos propios negativos de 3.941.604,68 euros; en la de 2006/2007 las pérdidas anteriores ascendieron a 2.669.113,62 euros con fondos propios negativos de 1.810.718,30 euros; en la temporada 2007/2008 se obtuvieron beneficios de 715.450,48 euros con fondos propios de 1.889.582,18 euros; en la temporada de 2008/2009 las pérdidas ascendieron a 5.243.385,28 euros y los fondos propios negativos a 4.888.423,70 euros; iv) La situación contable de la entidad determinó que en sucesivos informes de auditoría se mencionase:- la incertidumbre respecto a la capacidad de la sociedad para continuar sus actividades, de forma que pueda realizar sus activos y liquidar sus pasivos por importes y según la clasificación con que figuran en las cuentas anuales,- las desviaciones de presupuesto e incrementos del gasto deportivo. En el ejercicio 2005/2006 frente a unos gastos presupuestados de 29.416,00 euros se realizaron 33.406.946,61 euros; en el ejercicio 2006/2007, frente a los 31.500.000 presupuestados, se realizaron 33.863.599,03 euros; en el ejercicio 2007/2008 frente a los presupuestados de 35.330.000 euros se abordaron unos gastos de 52.231.175,57 euros y en el ejercicio 2008/2009 se presupuestaron gastos de 36.000.000 euros cuando los realizados fueron de 48.800.302,64 euros. En la contabilidad se aprecia un gasto en personal elevado y creciente, así en temporada 06/07 es de 18.934.360,95; en la de 07/08 22.331.323,57 euros; en la de 2008/2009, 22.331.323,57 euros y en la de 08/09, 26.629.413; v) La comunicación previa al concurso del RCDM se efectuó el día 3 de febrero de 2010 y el auto de declaración de concurso voluntario es de 9 de junio de 2010. En fecha de 15 de marzo de 21012 se aprobó el convenio con los acreedores, acordándose una quita y espera en el pago, tras junta de acreedores de 13 de diciembre de 2011, que aprobó el convenio propuesto. vi)Según informe definitivo de la Administración concursal el importe de la masa activa asciende a 146.578.419 euros, y el de la masa pasiva 55.897.108,66 euros. El principal acreedor es la Agencia Tributaria por un importe total de 26. 731.094 euros. En todas las temporadas mencionadas el RCDM permaneció en primera división.

Declara la existencia de las siguientes deudas: i)con la Agencia Tributaria, la más importante, por importe de 26.731.094 euros, el 47,82% del total, ii) con el Atlético de Bilbao CF, por traspaso de un famoso jugador, cuyo importe vencido era de 1,5 millones de euros, iii) diversas deudas vencidas en el año 2008, por importe de 2.798.447 euros, iv) atrasos a empleados y jugadores, deuda saldada después de la venta de las acciones del Sr. Claudio y antes de la declaración del concurso. Concluye que se trataba de una insolvencia actual, y no de una insolvencia inminente o iliquidez transitoria; y que la circunstancia de que ninguno de los acreedores hubiera instado demanda alguna no altera dicha apreciación; además la circunstancia de que el concurso se declarase un año y medio después, o trece meses después, dificulta notablemente la prueba, pues entre tanto se han pagado deudas vencidas del año 2008, las más notables de jugadores, entrenador y empleados. No debiéndose olvidar que el Sr. Claudio cesó en la presidencia sin ordenar ningún balance de situación, en lo que se consideraría una actuación diligente en vista a la delicada situación económica a la fecha de su cese. De la prueba practicada se desprende que la situación e insolvencia actual coincide en su inicio con la declaración del concurso del grupo DRAC, lo que supuso el cierre de toda financiación bancaria por falta de confianza en la solvencia del accionista mayoritario y el inicio de impagos en cuantía relevante. En definitiva la situación se califica de insolvencia actual sin perjuicio de que el activo sea superior al pasivo. Comparte la conclusión de la sentencia de instancia y sitúan la insolvencia actual cuanto menos a mediados del año 2008, coincidiendo con la difícil situación del grupo DRAC. Considera acreditada la falta de capacidad de la entidad para continuar con su actividad y afrontar los pasivos crecientes, en un contexto de pérdidas continuadas( salvo una temporada) sin adoptar medidas definitivas para resolver la situación ni solicitar el concurso; las desviaciones en gasto deportivo con descapitalización del valor de la plantilla; incremento continuado del activo sobre el pasivo; gestión descuidada con déficit en la explotación; no presentación del concurso al menos en septiembre de 2008; los bancos cerraron la financiación; disminución continuada de los fondos propios, normalmente negativos; aumento continuado de la deuda neta, de 9,91 millones de euros a 22.51 millones de euros, y una constante disminución del activo circulante. Concluye la sentencia de la AP ratificando la conclusión de la sentencia recurrida en apelación, que aprecia negligencia en la administración, que reputa grave, apoyada en las siguientes circunstancias examinadas en su conjunto: un fondo de maniobra negativo, acompañado de una relevante diferencia entre ingresos y gastos reales, en un contexto de pérdidas recurrentes, con fuerte incremento del gasto deportivo. Explica que el fondo de maniobra negativo es una señal de alarma, que precisa de ampliación de capital( aunque hubo alguna fue insuficiente), financiación bancaria, reducción de gastos, y a pesar de ello no se hizo sino lo contrario notable aumento del gasto, superando con creces los presupuestos previstos, con un nivel de ingresos que se mantiene estable al depender en lo sustancial de los ingresos por televisión.

Por lo que respecta a la suma objeto de indemnización, esto es, daños y perjuicios derivados de una negligente gestión del Sr. Claudio , la sala reconoce la dificultad en su fijación, y expresamente indica que el problema radica en la ausencia de un balance de la situación a fecha en que el Sr. Claudio cesa como administrador, que impide conocer que parte de pérdidas y aumento del pasivo sobre el activo se corresponde con cada parte del ejercicio económico, y razona que son adecuados los parámetros que utiliza la sentencia de primera instancia, aun cuando acoge parcialmente el recurso de apelación del Sr. Claudio , y rebaja la indemnización a 2.418.805,99 euros, reducida a 2.315.337,69 euros, mediante Auto de aclaración de fecha 14 de octubre de 2014.

La sentencia cuenta con un voto particular.

El recurso de casación interpuesto, a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente ha de ser inadmitido por incurrir en las siguientes causas de inadmisión: Inadmisión por inexistencia de interés casacional por falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida y a su razón decisoria ( art. 483.2.2º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC ).

Alega el recurrente hasta cinco motivos de casación, debidamente enumerados e identificados, con cita de diversas normas sustantivas infringidas, y alegando oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala. Los motivos pueden agruparse, en esencia, a tres:

a- Infracción de los artículos 1 , 2 , 3 , 5 y 165 de la ley concursal y jurisprudencia que los desarrolla.

b- Infracción del artículo 164.1 y jurisprudencia que lo desarrolla.

c- Infracción del artículo 172.2.3º y jurisprudencia que lo desarrolla.

Sin embargo, como se infiere del propio recurso de casación, que en gran medida es una remisión a los motivos alegados en el recurso extraordinario por infracción procesal, no es sino una muestra de su disconformidad con la valoración probatoria realizada en la sentencia aquí recurrida, una y otra vez discute y cuestiona la indicada valoración probatoria, que es una cuestión que excede del ámbito del presente recurso.

Lo que plantea el recurrente es una disconformidad con la actividad probatoria desplegada por la Audiencia Provincial, de modo que solo apartándose de los hechos que considera acreditados y apartándose de la ratiodecidendi de la sentencia recurrida, puede concluir con una errónea calificación del concurso y exención de su responsabilidad como administrador de la concursada, lo que no es posible a través del recurso de casación, cuyo objeto está limitado a verificar la correcta aplicación de la norma jurídica a las cuestiones objeto de debate tal y como queda configurada fácticamente por la Audiencia Provincial, que fija como hechos probados que la situación de insolvencia actual se inició cuando menos a mediados del año 2008, coincidiendo con la difícil situación del grupo Drac- página 34 de la sentencia recurrida-; y, en cuanto a los actos u omisiones que darían lugar a la aplicación de la cláusula general del artículo 164.1, se remite a la conjunción- y no examen individualizado, como hace el recurrente- de diversos factores: fondo de maniobra negativo, acompañado de una relevante diferencia entre ingresos y gastos reales, en un contexto de pérdidas recurrentes, con fuerte incremento del gasto deportivo.

En definitiva, lo que cuestiona es la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida, reproduciendo el voto particular contenido en ella, y remitiéndose a lo expuesto a propósito del recurso extraordinario por infracción procesal, construyendo un interés casacional artificioso.

En lo que concierne a la infracción de la doctrina de la sala sobre el artículo 165 LC , el recurrente cita sentencias donde la jurisprudencia relativa a la presunción iuris tantum de solicitud tardía del concurso ha sido superada por otra posterior, de la que es buena muestra la STS 1-6-15, RC 1449/13 : "Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo ).

Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio "id quod plerumque accidit" [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional."

En cuanto a la indemnización impuesta al recurrente, igualmente la AP, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes, y sobre la base de que la propia actuación del Sr. Claudio , al no realizar un balance de situación a la fecha de su cese, complica enormemente la imputación de los daños y perjuicios, razona de la forma expuesta la condena y el importe impuesto. Sin que en ningún caso en la sentencia recurrida se produzca la vulneración o infracción de la doctrina de esta Sala.

En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida hace una valoración de la prueba, con la que no está conforme la recurrente. En definitiva el "interés casacional" que se invoca es meramente nominal, artificioso. En el presente caso, el interés casacional representado por la contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas procede imponer las costas a la parte recurrente.