STS 1868/2016, 20 de Julio de 2016

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las mercantiles "Transportes de Viajeros de Murcia S.L. y "Busmar S.L.U." contra el acto administrativo identificado en el encabezamiento de esta sentencia. Sin costas

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Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de las mercantiles TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L. y BUSMAR S.L.U. se anunció recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

(...) dicte sentencia en la que

1º.- Asumiendo los motivos de casación primero y segundo aducidos por ml mandante, los estime y, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , acuerde retrotraer las actuaciones al momento en el que se produjo la violación de las normas que regulan la admisión y la práctica de la prueba o, en su caso,

2º.- Entrando en el fondo del asunto, estime los motivos de casación tercero y cuarto y acuerde de conformidad con lo establecido en el articulo 95.2. d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo de conformidad con lo en ellos indicado y reconociendo los pedimentos contenidos en el escrito de demanda formulado por ml representadas

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La COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA, en el trámite de oposición que le fue conferido, la formalizó mediante un escrito que finalizó con esta petición:

Que tenga (...) por formuladas las anteriores alegaciones y, en base a las mismas, acuerde desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia nº' 958/2014, de 28 de noviembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Murcia, confirmando la resolución

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Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 30 de marzo de 2016; pero se dejó sin efecto como consecuencia de la baja médica del ponente y se hizo un nuevo señalamiento para el día 13 de julio de 2016.

Las mercantiles BUSMAR S.L.U. y TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L., en su condición de titulares, respectivamente, de las concesiones de servicios de transporte regular de viajeros Valle de Ricote- Playas del Mar Mayor y Menor (MUR-092) y Murcia y Cercanías (MUR-93), solicitaron el 21 de julio de 2008 ante la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Obras Públicas una indemnización por déficit de explotación y la revisión de tarifa; y ante la falta de respuesta a dicha solicitud iniciaron ambas el proceso de instancia, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra lo que consideraron actos presuntos desestimatorios de tales solicitudes.

Lo reclamado en la demanda por BUSMAR S.L.U. fue una indemnización de 891.153,69 euros, correspondiente a la suma de los déficit de explotación de los últimos 5 ejercicios, incluido un razonable beneficio industrial no conseguido; y que se revisase la tarifa de la concesión Valle de Ricote- Playas del Mar Mayor y Menor (MUR-092) de acuerdo con el estudio económico presentado el 29 de mayo de 2008.

Y lo reclamado por la empresa TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA, S.L.U., fue una indemnización de 9.483.875, 04 euros, correspondiente a la suma de los déficits de explotación de los últimos cinco ejercicios, incluido un razonable beneficio industrial no conseguido; y que se revisase la tarifa de Ia concesión MURCIA-CERCANÍAS (MUR-093), de acuerdo con el estudio económico presentado el 29 de mayo de 2008.

La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo.

El actual recurso de casación lo han interpuesto también BUSMAR S.L.U. y TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L.

La sentencia recurrida esgrimió como razón principal de su pronunciamiento desestimatorio que no había base para apreciar un desequilibrio financiero en las concesiones que justificara lo reclamado.

Así concluyó en la declaración final de su fundamento de derecho (FJ) quinto, tras haber delimitado el litigio y razonado con anterioridad en los términos que continúan.

1. Definió la posición de la, parte demandante (en la parte inicial del FJ primero) así:

   En cuanto a las dos solicitudes se alega:

   -Que la prestación del servicio (en un caso MR-092, y en el otro MUR-093) habla sido deficitaria durante, a/ manos los últimos 5 años.

   -Que esta situación era conocida por la Administración Regional, que pese a todo, ni ha procedido a subir las tarifas en la cuantía necesaria que cubriese los costes reales, ni ha suprimido servicios, al contrario, he insta(..)do a su mantenimiento, o incluso en ocasiones a aumentar los existentes, y tampoco ha aportado recursos económicos suficientes para paliar esta situación.

   -Que como consecuencia de esto el desequilibrio de la concesión y el de la empresa están totalmente rotos.

   En el caso del servicio MUR-093, aludía en su escrito a que se solicita una subida tarifaria del 62,97 % para garantizar el equilibrio económico do la concesión, y en el caso del MUR-092, del 40,75%. En ambos casos se amparaba en el artículo 88.1 del Real Decreto 1211/1990 do 28 de septiembre y en el artículo 19.1 de la Ley 16/1987, de 30 de Julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres .

   En la demanda se dice, en esencia:

   -Que el régimen Jurídico aplicable a las concesiones que nos ocupan viene determinado por los pliegos de condiciones jurídicas, facultativas y económico- administrativas, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas do 1995 y la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres do 1987 y su Reglamento.

   -Que los actores han cumplido con la normativa aplicable a la concesión, y la Administración ha de compensarlos económicamente por su déficit de explotación y por su negativa a implantar la modificación del régimen tarifario solicitado.

   -Que procede indemnizar y abonar los intereses correspondientes a los actores. Se ampara en el informe pericial que aporta

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2. Describió la posición de la Administración demandada (en la parte final del FJ segundo) de la manera siguiente:

   La Administración contesta oponiéndose y pide la desestimación del recurso; alude al principio de riesgo y ventura , y dice que no se acredita circunstancias que determinen un riesgo imprevisible ni sus consecuencias respecto de la economía de la concesión.

   Añade que la petición de los actores es desproporcionada y carente de fundamento pues Administración ha realizado múltiples actuaciones para velar por el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión. Dice también que entre los años 2004 y 2009, no presentaron auditoría externa contable ni informe de gestión. Por último, alude a convenios de colaboración y contratos-programa con Latbus, para fomento y mejora del transporte público, que dice, han redundado en beneficio para la empresa concesionaria.

   Y concluye que las modificaciones, en su mayoría fueron instadas por las empresas concesionarias, sin plantear las revisiones tarifarias y sin hacer reserva expresa de su reclamación del año 2008, ni instar anualmente dicha revisión. Discrepa de los datos del informe de la actora

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3. Invocó a continuación como se habían manifestado las actoras en sus solicitudes anteriores de mayo de 2008 y lo establecido en el artículo 17 de la Ley 16/1987 y declaró así mismo que no concurrían decisiones de la Administración que justificaran medidas de restablecimiento del equilibrio financiero de la concesión, ni tampoco circunstancias encuadrables dentro del concepto de riesgo imprevisible. Lo explicó con estas declaraciones:

   En primer lugar, hemos de hacer notar, que ya el 29 de mayo de 2008, las actoras solicitaron a la Administración la subida de las tarifas en un 62'975 (para la concesión MUR-093) y en un 40,75% (para la concesión MUR-092), y en ellas no había referencia alguna al déficit de explotación que, pasados solo 2 meses se reclama en las cantidades anteriormente aludidas, lo que ya en principio es un dato llamativo.

   Conforme al artículo I7 de la Ley 16/1987 las empresas prestadoras de los servicios de transporte público llevarán a cabo su explotación a su riesgo y ventura, debiendo cubrir las tarifas la totalidad de los costes reales, en condiciones normales de productividad y organización permitiendo una adecuada amortización y un razonable beneficio empresarial, así como la correcta prestación del servicio, y se prevé igualmente la revisión de las tarifas.

   En principio implica que el contratista ha de cumplir el objeto del contrato conforme a los términos convenidos, incluso si se producen acontecimientos que, no siendo extraordinarios, incidan de una forma negativa en su economía.

   Pues bien, en este sentido, los actores ni alegan, ni acreditan que se hayan adoptado decisiones administrativas que pueden dar lugar al restablecimiento del equilibrio financiero de la concesión.

   Por otro lado, tampoco se alegan ni constan circunstancias que determinen la existencia de un riesgo imprevisible, y como han incidido estas en las economía de la concesión

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4. Luego, expuso las razones que inicialmente permitían ya dudar de la documentación que había sido aportada por la parte actora para justificar sus solicitudes (FJ cuarto, parte inicial):

   Llegados a este punto, hay que poner de manifiesto que la actora aportó con su demanda, como documento ó anexo 5, un informe sobre el resultado de explotación de las concesiones administrativas de transporte que nos ocupan, para justificar las cantidades que se reclaman.

   En dicho documento se observa que se refiere a los años 2005, 2006 y 2007, mientras quo la reclamación de indemnización quo nos ocupa alude a los cinco últimos ejercicios; esto nos lleva a plantearnos dudas sobre los datos del mismo.

   A ello añadir que vienen referidos a las empresas Travimusa y Busmar, y de esos datos se extraen los de la cuenta de resultados de las únicas concesiones que aquí interesan.

   Y si esto no fuera suficiente para dudar de la exactitud de esos datos, los concesionarios no han presentado auditorías hasta el año 2009, en que fueron requeridos para cumplir con la normativa vigente, por lo que no podemos contrastar esos datos que se nos ofrecen ahora de una forma parcial

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5. Finalmente estudió la prueba pericial que fue practicada por la Administración demandada para combatir la documentación presentada por la parte actora y la valoró en los siguientes términos (FJ cuarto, parte final y FJ quinto):

   Pues bien, frente a ello, la Administración demandada propuso como prueba pericial, y así se admitió por la Sala, la r(a)tificación de los informes de revisión del desequilibrio económico de la explotación en las concesiones MU-092 y MU-093, que fueron aportados con la contestación a la demanda, realizados por la Compañía de Auditoría Consejeros Auditores S.L.P., que pasamos a examinar.

   (...) Estos informes fueron ratificados a presencia judicial, y la demandada hizo uso de su derecho a preguntar sobre todos los aspectos que estimó convenientes.

   Así, el perito afirmó que había tomado en consideración todos los costes que figuraban en la contabilidad de las empresas concesionarias, excepto los que no eran aplicables a las concesiones.

   Pese a que la actora afirma que, si al déficit reconocido por el informe pericial se le sumara el beneficio industrial, la cantidad resultante se aproximaría en gran medida a la reclamada, lo cierto es que el perito declaró que le cálculo no llegaría ni al 30% de dicha cantidad.

   Por otro lado, el perito puso de manifiesto que las empresas concesionarias no le facilitaron, para elaborar el informe, la documentación oficial sobre el presunto desequilibrio económico y que contabilizaban de forma conjunta todas las concesiones, tanto autonómicas como municipales, así como los servicios discrecionales que prestaban. Ello implica, que no se hace una clara distinción de los ingresos y gastos que derivan de las concesiones que nos ocupan, del resto de la actividad empresarial de las recurrentes.

   En el informe se pone de manifiesto que no consta que la Administración hubiera impuesto a las concesionarias modificaciones en las concesiones de que hubiera derivado un perjuicio económico para aquéllas.

   En cuanto al beneficio empresarial, la recurrente lo fija en un 15%, al amparo de dos órdenes de la Generalidad de Cataluña, que no son de aplicación aquí.

   Por el contrario, el artículo 131 del Real Decreto 1098/2001 , fija el beneficio industrial del contratista en un 6% del presupuesto de ejecución material, y, si bien alude al contrato de obras, se puede entender de aplicación a los demás tipos de contrato.

   Por tanto, entiende la Sala que los datos que ofrece la actora para hacer sus cálculos carecen de la suficiente y necesaria justificación para que puedan ser aceptados sin más.

   Así pues, volviendo al informe pericial de la Administración, lo que se observa es que no todos los años del período que se reclama hubo resultados negativos en la explotación.

   En efecto, en cuanto a la concesión 092 los hubo en 2005, 2007 y 2008; y en cuanto a la concesión 093, los hubo en 2007 y 2008. No hay base para considerar desequilibrio concesional cualquier ejercicio con resultado negativo y menos aún aquellos en que, siendo positivo no alcanza el 15% aludido.

   A lo expuesto añadir datos objetivos que se ponen de manifiesto en los informes de la Administración:

   -Que la Sociedad incluye en su contabilidad ingresos y gastos de varias actividades de transporte, ya que no sólo desarrolla los servicios propios de la concesión MU-092 y MU-093, sino que además presta servicios de transporte de viajeros de la concesión para transporte de viajeros en el municipio de Murcia y sus Pedanías y servicios de carácter discrecional y escolar.

   -Que la Sociedad emplea recursos comunes, tanto materiales como humanos, para la prestación de las diferentes actividades de transporte.

   -Que la Sociedad no tiene una contabilidad de costes que permita determinar la firma absolutamente fiable las imputaciones de ingresos y gastos para cada una de las líneas de las concesiones que explota, así como de los servicios de discrecional y escolar.

   -Que la estructura de costes de explotación de la Sociedad se encuentra por encima de la media de otras empresas del sector en cada una de las partidas.

   -Que comparando la estructura de costes de explotación de la Sociedad, con los estándares que arroja el "observatorio de Costes del Transporte de Viajeros en Autocar" (ACOTRAVI), se concluye que las partidas de personal y varios (alquileres, servicios de profesionales, suministros, limpieza de autobuses, etc...), se encuentran por encima de los estándares, sobre todo la de personal. En otras partidas, es decir, en amortizaciones, reparaciones y neumáticos, la Sociedad se encuentra muy por debajo. Con respecto a las partidas de financiación, seguros y combustible, éstas se encuentran en niveles similares

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6. La conclusión final la expresó con estas palabras (en el último inciso del FJ quinto):

   En conclusión, y conforme a lo expuesto, no podemos concluir que se haya producido un desequilibrio financiero de las concesiones ya que, como hemos dicho en otras ocasiones, la teoría de la imprevisión no puede ser entendida como una garantía de beneficio para el contratante, ni tampoco como un seguro destinado a cubrir las posibles disminuciones de beneficio surgidas por malas decisiones empresariales; por tanto, el recurso ha de ser desestimado

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El recurso de casación de TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L. y BUSMAR S.L.U. que aquí ha de decidirse desarrolla en su apoyo cuatro motivos. El primero y el segundo son deducidos por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), y el tercero y el cuarto se amparan en la letra d) de dicho precepto procesal.

Las denuncias que efectúan dichos motivos de casación y sus planteamientos argumentales consisten en lo que continúa.

1. El primer motivo [ artículo 88.1.c)] imputa a la sentencia recurrida la infracción de la disposición final tercera y la disposición transitoria única de la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal, el artículo 60.1 de la LJCA (según la redacción introducida por el artículo 3, tres, de la mencionada Ley 37/2011 y el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución (CE ).

   El desarrollo de este motivo, para justificar esas infracciones que pretende sostener, menciona las concretas actuaciones procesales realizadas en el proceso de instancia que seguidamente se indican y que, comprobadas en dichas actuaciones de instancia, tuvieron lugar así:

   - la interposición del recurso contencioso-administrativo el 24 de octubre de 2011 y su admisión a trámite por Decreto de 28 de noviembre de 2011 del Secretario Judicial;

   - la solicitud de recibimiento a prueba en el segundo otrosí de la demanda, referido a la alegación fáctica de la demanda sobre el desequilibrio económico financiero de las sociedades actoras durante los años 2005, 2006 y 2007, así como la solicitud de que la prueba incluyera el informe pericial del economista Auditor don Alfredo de 1 de octubre de 2012 acompañado a la demanda que incluía esta literal manifestación "de cuyo contenido se ratificará expresamente el mismo ante esta Sala cuando sea citado para ello, respondiendo a las preguntas que sobre el mismo se formulen";

   - la solicitud también en la contestación a la demanda del recibimiento a prueba, con la proposición como prueba de los documentos acompañaban a la demanda, entre los que se acompañaba el estudio de la revisión del equilibrio económico de las concesiones litigiosas en el periodo 2000-2008 que había sido encargado por la Entidad Pública del Transporte de la región de Murcia a la empresa "COMPAÑÍA DE AUDITORÍA DE AUDITORES S.L.P.";

   - el auto de 9 de enero de 2013 que acordó el recibimiento aprueba y confirió traslado a las partes para que en el plazo común de quince días propusiesen los medios de prueba de que intentasen valerse;

   - los escritos de proposición de prueba que ambas partes litigantes presentaron, incluyendo el de las sociedades actoras (recurrentes en la actual casación) como "más documental" el siguiente medio de prueba: "5º Como documento número 5 el informe pericial del Economista Auditor Don Alfredo de 1 de octubre de 2012, que acredita que el aumento de costes ha terminado por suponer un déficit en la explotación en el periodo comprendido en los años 2005 y 2007 (ambos inclusive) que asciende en el caso de Transportes de Viajeros de Murcia, SLU a 9.483.875,04 € y en el de BUSMAR, SL a 891.153,69 €.";

   - la inclusión en el escrito de proposición de prueba de la Administración demandada de la pericial de la "COMPAÑÍA DE AUDITORÍA DE AUDITORES S.L.P., con la indicación de que los informes de dicha compañía serían realizados, de efectuarse citación para ello, por don Donato , auditor de Cuentas y administrador de dicha compañía, debido al fallecimiento del redactor material de ese informe cuya autoría en la elaboración se decía era de dicha sociedad mercantil;

   - la providencia de 25 de febrero de 2013 que acordó admitir en su totalidad admitir las pruebas incluidas en los escritos de la parte actora y la parte demandada;

   - el recurso de reposición que interpusieron contra la providencia anterior las sociedades que son recurrentes en la actual casación, cuyo suplico fue éste:

   Que tenga por formulado recurso de reposición contra la providencia dictada por esa Sala el 25 de febrero de 2013, por la que se admite la prueba propuesta por las partes y tras la tramitación procesal oportuna,

   1°.- Acuerde, tal y como se solicitó por ml mandante mediante el segundo otrosí de su escrito de demanda, citar a D. Alfredo para que se ratifique en su informe pericial de 1 de octubre de 2.012 que se adjuntó como documento número 5 anejo a la demanda respondiendo a las preguntas que sobre el mismo se Ie formulen.

   2º.- Revoque la providencia recurrida en lo que afecta a la admisión de "la Pericial de D. Donato ", que no fue ni aportada junto con la contestación a la demanda anunciada en ésta y que es una documental firmada por persona distinta (D. Julio ) de quien pretende la ratificación del informe

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   - El auto de 26 de abril de 2013 que desestimó el anterior recurso de reposición.

   El desarrollo argumental que efectúa este primer motivo de casación con base en las anteriores actuaciones procesales de la instancia, expuesto en sus ideas esenciales, se resume en lo siguiente.

   El principal reproche dirigido a la sentencia recurrida es haber denegado la prueba pericial, consistente en el informe del Economista-Auditor don Alfredo , que las sociedades recurrentes habían propuesto en el segundo otrosí de la demanda; una denegación que, según el recurso de casación, habría comportado una indebida aplicación de lo establecido en la Ley 37/2011 sobre su entrada en vigor, y esto porque la Sala de Murcia aplicó al recibimiento de prueba, y a la proposición y práctica de la prueba propuesta, la tramitación establecida en la redacción del artículo 62 de la LJCA anterior a la modificación introducida en dicha Ley 37/2011 y no la regulada en el nuevo texto de dicho artículo 62 .

   Se desarrolla también una amplia exposición de las razones por las que el recurso de casación considera que la tramitación de esa fase probatoria hubo de ajustar a la nueva redacción de ese artículo 62 de la LJCA ; básicamente consistentes, de una parte, en diferenciar entre el momento de la interposición del recurso contencioso-administrativo y aquél otro en el que se dictó la resolución procesal que acordó su admisión a trámite y, de otra, en afirmar que esta resolución procesal, de 28 de noviembre de 2011, fue dictada estando ya en vigor la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

   Y se completa todo lo que antecede diciendo que la Sala de Murcia dio trámite a la proposición de prueba conforme a la legislación anterior y, al resolver sobre la misma, omitió la práctica de la prueba pericial solicitada por las sociedades demandantes (y recurrentes en la actual casación) y las colocó en una situación de indefensión «habida cuenta que el perito autor del informe no ha podido deponer sobre su informe que, sin embargo, es tachado como "dudoso" por la sentencia».

2. El segundo motivo [ artículo 88.1.c)] denuncia la infracción del artículo 60.1 de la LJCA (según la redacción introducida por el artículo 3, tres, de la Ley 37/2011 ), la disposición final tercera y la disposición transitoria única de la Ley 37/2011 , los artículos 352 , 340.3 y 380.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y el artículo 32 del Código civil , todos ellos e en relación con lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución (CE ).

   El eje central del reproche que este otro motivo de casación es que la Sala de instancia acordó una indebida admisión y práctica de esa prueba pericial instada por la Comunidad Autónoma de Murcia consistente en los estudios de la "COMPAÑÍA DE AUDITORÍA CONSEJEROS AUDITORES S.L.P." que la Administración autonómica acompaño a su escrito de contestación a la demanda.

   La primera razón esgrimida contra la admisión de esa prueba pericial que pretende combatirse es, en esencia la siguiente: que siendo de aplicar a la tramitación de esa prueba la nueva regulación resultante de la Ley 37/2011, no puede aceptarse que dicha Administración demandada la presentase en el momento procesal que era obligado, el de contestación a la demanda, pues aunque acompaño a este escrito dichos estudios los calificó de documentos y no de prueba pericial y tampoco los informes contaban con el juramento o promesa que es exigido por el artículo 335 de la LEC .

   Desde esa principal razón, se aduce después que la Sala de Murcia otorgó indebidamente trámite de proposición de prueba conforme a la legislación anterior a la Ley 37/2011 y esto dio lugar a que, sin soporte legal alguno, la inicial prueba documental de la Administración quedara convertida en prueba pericial; se dice también que fue erróneo el único argumento ofrecido por el auto de 26 de abril para desestimar el recurso de reposición, consistente en que el recurso estaba en trámite desde su interposición y en este momento todavía no estaba en vigor la Ley 37/2011; y se concluye que por todo ello esa prueba pericial debió ser inadmitida.

   Más adelante se formula hipótesis dialéctica de la no aplicabilidad todavía de la reforma operada por la tan repetida Ley 37/2011 de Agilización procesal y, desde esa premisa, se sostiene que se habría producido para las recurrentes una vulneración del principio de igualdad de armas, con la consiguiente indefensión, por lo siguiente: porque esa transformación a prueba pericial de lo que inicialmente se acompañó como documental, efectuada en el momento de admisión de prueba, supondría que las demandantes no podían ya proponer prueba alguna que desvirtuase la pericial propuesta de contrario.

   Y se combate la ratificación que de sea pericial efectuó una persona distinta a la que inicialmente firmaba el informe a causa del fallecimiento de ésta, esgrimiendo que va contra lo establecido en los artículos 380.2 y 340.3 de la LEC y 32 del código civil , aduciendo por lo que hace a este último precepto que esa ratificación no era posible porque la muerte extingue la personalidad.

3. El tercer motivo [ artículo 88.1.d)] reprocha la infracción de los artículos 104 y 163 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas -LCAP de 1995- (por entender el recurso que esa era la norma vigente en el momento en que se otorgaron las concesiones), el artículo 19 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres -LOTT de 1987 - y los artículos 29 y 87 del Reglamento de esta última Ley aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre -Rto/LOTT -.

   El desarrollo argumental de este motivo se apoya en las siguientes ideas básicas.

   Invoca el contenido del artículo 104 de la LCAP , en especial lo establecido en su apartado 3 sobre que los Pliegos de Cláusulas deberán detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable; y con esa base se aduce que, según una de las cláusulas de los pliegos que rigen ambas concesiones, las sociedades recurrentes tenían derecho a la revisión en los términos del artículo 19 de la LOTT de 1987, del se transcribe la siguiente prescripción que, según el recurso, estaba vigente en el momento de la reclamaciones litigiosas:

   1. Las tarifas del transporte público y de las actividades auxiliares y complementarias del transporte deberán cubrir la totalidad de los costes reales en condiciones normales de productividad y organización, y permitirán una adecuada amortización y un razonable beneficio empresarial y una correcta prestación del servicio o realización de la actividad, no dejando de retribuir, en su caso las prestaciones complementarias

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   A continuación, desde la premisa anterior, se sostiene que la sentencia recurrida, al confirmar la negativa de la Administración a las solicitudes que las sociedades recurrentes le presentaron, no ha atendido a dicho artículo 19 y ha efectuado una interpretación distorsionada del mismo; lo que ha tenido lugar, según el recurso, por haber impuesto la Sala "a quo", para la procedencia del reequilibro que viene establecer tal artículo 19, unas exigencias que no aparecen en dicho precepto, como son las concernientes a que se haya producido una alteración de la economía del contrato que sea consecuencia de una decisión de la Administración o de la concurrencia de un "hecho imprevisible".

   Se viene a decir, en esta línea de razonamiento, que basta para tener derecho al reequilibrio con la existencia de un déficit en la explotación cualquiera que sea su causa; esto es, con un desequilibrio derivado simplemente de un incremento de los costes aunque sus causas sean ajenas tanto a la Administración como al concesionario.

   Y se añade que, constando la existencia de déficit de explotación (que se dice reconocido por la propia Administración demandada), la Sala de Murcia debió dar cumplimiento a lo que establece el artículo 162 de la LCAP de 1995 sobre el derecho del contratista a la revisión de las contraprestaciones económicas que corresponden a la Administración "en los términos que el propio contrato establezca"; y, consiguientemente, cumplimiento también a esas cláusulas de los pliegos que rigen ambas concesiones que otorgan al concesionario el derecho a la revisión en los términos del artículo 19 de la LOTT de 1987.

4. El cuarto [ artículo 88.1.d)] señala la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con lo establecido en el artículo 9.3 de la Constitución (CE ).

   La razón principalmente invocada para intentar defender lo anterior es la falta de motivación y arbitrariedad en la valoración de los informes que fueron aportados por la Administración demandada; y se inicia el desarrollo de este cuarto reproche casacional afirmando que no se pretende una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia sino, una revisión de la valoración realizada por la Sala de Murcia para poner de manifiesto su irracionalidad o falta de lógica en los términos en que la jurisprudencia de esta Tribunal Supremo viene aceptando esa clase de revisión en la fase de casación.

   Y los argumentos de luego se desarrollan desde esa aclaración inicial se resumen en lo siguiente.

   El primero de ellos es que hay una falta de lógica de la valoración de loa Informes elaborados por don Julio (que ratificó en la fase probatoria el estudio de Compañía de Auditoría-Consejeros Auditores S.L.P); falta de lógica que, según el recurso de casación, resultaría de la contradicción existente entre las declaraciones de la sentencia y el contenido de dicho informe. Y se dice a este respecto que, mientras la sentencia afirma que no consta que la administración impusiera a las concesionarias modificaciones en sus concesiones, esos informes aluden a que el título concesional sufrió numerosas modificaciones desde su autorización que se tradujo en otras tantas Resoluciones u Ordenes.

   El segundo de ellos consiste en afirmar que no parecen cabales las conclusiones acerca de la inexistencia de desequilibrio compensable cuando la administración afirma que hay déficit de explotación e incluso lo cuantifica; lo que se completa con el aserto de que la sentencia debería haberse pronunciado admitiendo ese déficit aunque en la cuantificación se separase de lo afirmado por las recurrentes.

Antes de abordar el estudio de esos motivos del actual recurso casación que acaban de reseñarse, esta Sala tiene que recordar, una vez más, que esta clase de recurso no es otra instancia que permita un nuevo examen total de la controversia que fue sometida al tribunal de instancia.

Se trata, como es bien sabido, de un recurso extraordinario cuyo objeto directo es la sentencia recurrida y cuya finalidad es decidir si dicho fallo combatido incurrió en concretas infracciones jurídicas sustantivas o procesales, esto es, " in iudicando" o " in procedendo"; infracciones estas que han de ser formalizadas con expresión del legal motivo casacional en que son amparadas y, además, con la cita clara y precisa de las normas y la jurisprudencia que se reputen infringidas [ artículos 88.1 , 92.1 y 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional -LJCA -].

También ha de subrayarse que la consecuencia de lo que acaba de afirmarse es que la Sala de casación debe ceñirse a las únicas cuestiones enjuiciadas por la sentencia recurrida, salvo que haya sido planteado en debida forma el vicio de incongruencia; y tiene, así mismo, que respetar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, salvo que la valoración probatoria haya sido combatida expresamente por una posible infracción de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE o de las concretas normas que regulen el valor de los elementos probatorios.

Tras la aclaración anterior, procede ya entrar en el análisis de los motivos de casación, y debe avanzarse que los motivos primero y segundo, por lo que seguidamente se va a explicar, no pueden ser acogidos.

Lo que debe afirmarse, en primer lugar, es que, tratándose de motivos que realizan reproches de falta de garantías procesales en el proceder seguido por la Sala de instancia en sus decisiones sobre la admisión y practica de las pruebas, tales reproches solo pueden alcanzar éxito cuando se haya producido un resultado material de indefensión y cuando se hayan agotado los medios procesales legalmente establecidos en orden a la subsanación de la falta o transgresión procesal que se hubiera producido.

Y que son estas dos premisas que acaban de recordarse las que impiden dar una respuesta favorable al recurso de casación en uno y otro motivo.

Sobre la denuncia que se hace a la Sala de Murcia de que, en lo que se refiere al recibimiento a prueba y a la admisión y práctica de la propuesta, siguió indebidamente (según el recurso de casación) la tramitación anterior a la modificación introducida por la Ley 37/20011, ha de declararse que el relato de las actuaciones procesales que se ha realizado cuando ha sido expuesto el planteamiento del primer motivo pone de manifiesto que las sociedades recurrentes en esta casación (y actoras en la instancia) consintieron el auto que, además de acordar el recibimiento a prueba, resolvió seguir en cuanto a la proposición y práctica de la prueba la tramitación anterior a esa modificación legal que acaba de mencionarse. Lo cual significa que no se realizó el agotamiento de las posibilidades procesales de subsanación que resulta obligado.

A lo anterior ha añadirse que tampoco es de apreciar el resultado material de indefensión que resulta igualmente obligado.

Comenzando a este respecto por la prueba pericial propuesta por las sociedades recurrentes, ha de puntualizarse lo siguiente. Que esta prueba sí fue admitida por la Sala de instancia, lo que ocurre es que este órgano judicial, en la valoración que hizo de ella, llegó al resultado de negarle entidad suficiente para dar por acreditados, con fundamento en ella, los alegatos de la demanda sobre el déficit de explotación en el que pretendían apoyarse las pretensiones indemnizatorias y de revisión de tarifa que en tal demanda se ejercitaban. Que la citación que fue pedida para esta prueba en el segundo otrosí de la demanda lo fue principalmente para que ratificara su autenticidad el autor del informe, pero esta falta de ratificación no ha impedido que la Sala "a quo" la haya considerado y valorado en su total contenido, sin perjuicio de que esta valoración haya sido desfavorable o contraria a la significación probatoria que la parte actora pretendía atribuirle (son cuestiones diferentes las concernientes, por un lado, a la admisibilidad o no de una determinada prueba y, por otro, a su valoración). Que no se ha indicado que punto de dicha prueba pericial debía ser completado o adicionado por el autor de la misma como especialmente relevante para el litigio (y tampoco se efectuó indicación alguna en este sentido en la inicial proposición de la demanda, ni en la proposición que de la misma prueba posteriormente se realizó dando cumplimiento al consentido auto de recibimiento a prueba). Y que la falta de contradicción que esa omisión de citación haya podido acarrear en el proceso jurisdiccional a quien afecta es a la parte demandada no a quien propuso tal prueba.

Respecto de la prueba propuesta por la Administración demandada, consistente en los estudios de la "COMPAÑÍA DE AUDITORÍA DE AUDITORES S.L.P." que acompaño a su contestación a la demanda, debe señalarse lo que continúa. Que además de ser acompañada al dicho escrito, lo que de ella se afirma en la parte final del hecho octavo de esa contestación pone de manifiesto que se proponía como prueba pericial, pues en tal hecho se indica que la finalidad de tales estudios era contradecir el informe pericial aportado por las sociedades demandantes. Que el escrito de proposición de prueba que la Administración demandada presentó para dar cumplimiento al auto de recibimiento a prueba calificó expresamente dicha prueba como pericial. Y que la ratificación solicitada para que la efectuara una persona perteneciente a la misma mercantil auditora pero distinta del inicial firmante de los estudios, por haber fallecido este, carece de eficacia invalidante, pues está llamada a evitar que un hecho derivado del azar, ajeno a la Administración que quería valerse de esa prueba, puede perjudicar el derecho de defensa que le asiste dentro del contenido que es inherente al derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución .

El debido estudio de lo suscitado en el tercer motivo de casación hace necesario efectuar estas previas aclaraciones que siguen.

1. - Lo primero que debe decirse es que lo combatido en este motivo es el rechazo o denegación (primero por la Administración y después por la sentencia recurrida) de dos pretensiones claramente diferenciadas: la de indemnización de los déficits de explotación y la de revisión de las tarifas de las concesiones. Que los reproches dirigidos a esas denegaciones es el incumplimiento de lo establecido en los artículos 104 y 163 de la Ley 13/1995 [LCAP de 1995] en lo que establecen, respectivamente, sobre que los Pliegos de cláusulas administrativas deberán detallar el sistema de revisión aplicable y sobre que el contratista tendrá derecho a la revisión de las contraprestaciones previstas en el contrato en los términos que el propio contrato establezca. Y que en las concesiones aquí litigiosas el Pliego remitía a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres -LOTT de 1987 .

2. - Lo segundo a aclarar es que ciertamente ha de estarse a ese artículo 19 de la LOTT de 1987, pero también a su artículo 17, y que las redacciones de ambos preceptos vigentes en el momento de las solicitudes de indemnización y revisión de tarifas aquí controvertidas (21 de julio de 2008), en lo que aquí es relevante, eran éstas:

Artículo 17 .

1. Las empresas prestadoras de los servicios de transporte público a los que se refiere la presente Ley o de actividades auxiliares o complementarias del mismo, llevarán a cabo su explotación con plena autonomía económica, gestionándolos de acuerdo con las condiciones en su caso establecidas, a su riesgo y ventura, con las excepciones que en su caso se establezcan en relación con las empresas públicas ferroviarias.

Artículo 19.

1. Las tarifas del transporte público y de las actividades auxiliares y complementarias del transporte deberán cubrir la totalidad de los costes reales en condiciones normales de productividad y organización, y permitirán una adecuada amortización y un razonable beneficio empresarial y una correcta prestación del servicio o realización de la actividad, no dejando de retribuir, en su caso, las prestaciones complementarias.

2. La estructura tarifaria se ajustará a las características del transporte o de la actividad auxiliar o complementaria del mismo de que en cada caso se trate, y se configurará de forma que fomente la inversión, la seguridad y la calidad.

3. La revisión de las tarifas se autorizará por la Administración, de oficio o a petición de los titulares de los servicios o actividades de transporte o, en su caso, de las asociaciones empresariales o de usuarios.

La revisión podrá ser individualizada o de carácter general para los transportes de una determinada clase, y procederá cuando hayan sufrido variación las partidas que integran la estructura de costes de modo que se altere significativamente el equilibrio económico del servicio o de la actividad, impidiéndose atender las finalidades previstas en el punto 1.

Tanto la fijación inicial como las sucesivas revisiones de las tarifas deberán realizarse teniendo en cuenta la situación, las modificaciones y la interacción recíproca del conjunto de variables que se determinen como elementos integrantes de la estructura tarifaria.

3.- La tercera aclaración es que las razones ofrecidas por la sentencia recurrida para rechazar cada una de esas pretensiones, como resulta de esas declaraciones de la misma que antes se transcribieron, han sido éstas que a continuación se indican.

Sobre la justificación del déficit de explotación que ha de ser considerado para decidir la procedencia o no de una y otra petición, niega valor probatorio a la prueba pericial propuesta por la parte recurrente y afirma que ha de estarse a la prueba que propuso la Administración demandada.

No reconoce el derecho a obtener una reparación indemnizatoria como consecuencia del déficit de explotación que pudiera haberse producido, por entender que opera a estos efectos el principio de riesgo y ventura y no consta que la alteración de la economía del contrato haya tenido lugar como consecuencia de hechos encuadrables en cualquiera de estas causas: " factum principis", ejercicio por la Administración del "ius variandi" o hechos imprevisibles.

Y rechaza la petición de revisión de tarifas porque entiende que los déficits que puedan haberse acreditado en ejercicios anuales aislados no son suficientes para acordar dicha medida.

SÉPTIMO.- La interpretación de esos dos artículos 17 y 19 de la LOTT de 1987 ha de hacerse conjuntamente, y lo que de esta hermenéutica resulta es que son cuestiones diferentes, por un lado, la atinente a determinar cuando resultaran procedentes indemnizaciones alzadas reequilibradoras de la economía del contrato y, por otro, la referida a acordar una revisión de las tarifas establecidas en el contrato.

Desde esta distinción, ya ha de decirse que, en lo que concierne a las alteraciones de la economía del contrato, la expresa aplicabilidad del principio de riesgo y ventura, que proclama ese mencionado articulo 17 LOTT, hace que el contratista, al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le depare la dinámica del contrato, ha de soportar la mayor onerosidad que para él pueda significar su ejecución; y, consiguientemente, para que proceda el reequilibrio financiero del contrato mediante una indemnización compensatoria, regirá la regla general, presente en nuestra legislación de contratos públicos, de que no bastará con que su economía haya resultado alterada sino que será preciso que la causa de esa alteración haya sido el "factum principis", el ejercicio del "ius variandi" o la concurrencia de circunstancias calificables de "hecho imprevisible".

Es por ello correcta la decisión de la Sala de instancia de denegar la petición indemnizatoria con base en lo que acaba de razonarse y son injustificados los reproches que a esa concreta decisión se hacen en el tercer motivo de casación.

OCTAVO.- En apoyo de lo que acaba de exponerse es de reiterar la doctrina que esta Sala y Sección tiene establecida sobre estos tres aspectos de los contratos administrativos: el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuáles son lo supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato.

Está plasmada en la sentencia de 28 de octubre de 2015 (casación núm. 2785/2014 ), confirmatoria de lo ya dicho en la anterior de 28 de enero de 2015 (Recurso núm. 449/2012), expresándose la primera así:

(...) deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla

.

Sin embargo, sí es justificada la infracción del artículo 19 de la LOTT de 1987 que es denunciada en relación con la denegación de la revisión de tarifas que había sido solicitada.

Lo es porque el artículo 19 de la LOTT antes transcrito, en su apartado 2, dispone la cobertura económica que han de cumplir las tarifas para que pueda considerarse que se mantiene el equilibrio económico del servicio, así como la normalidad que ha de concurrir a estos efectos en cuanto a las condiciones de productividad y organización; y, en su apartado 3, regula la revisión de las tarifas como consecuencia única, pero obligada, de la alteración de la economía del servicio que se haya producido. Esto es, hay en esta legislación especial de transportes una regulación especial de la alteración de la economía del contrato y de sus específicas consecuencias que se aparta del régimen general que antes ha sido expuesto, y que se concreta únicamente en el derecho a solicitar una revisión de las tarifas para ejercicios futuros y no otorga derecho a pedir indemnizaciones por las perdidas sufridas antes de solicitarse la revisión de tarifas.

De lo que resulta que, constando una situación de déficit en un determinado ejercicio, la revisión resulta procedente para el siguiente cuando haya sido solicitada por el titular de la concesión.

Y, consiguientemente, resulta también que no ha sido acertado el criterio de la sentencia recurrida de no haber ponderado dicho déficit en orden a decidir la improcedencia de la solicitud de revisión de tarifas.

Lo anterior es bastante, sin necesidad de examinar el cuarto motivo, para estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y para que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia.

En ese enjuiciamiento es de reiterar lo que antes se ha razonado sobre la improcedencia de la indemnización solicitada y sobre el derecho a que, en respuesta a las solicitudes de 21 de julio de 2008 presentadas por las sociedades recurrentes, la Administración acuerde la revisión de las tarifas en las concesiones de las que son titulares las dos mercantiles recurrentes en los términos y con el alcance que a continuación se va a explicar.

Lo primero que debe señalarse es que debe concederse un superior valor probatorio a la prueba pericial que fue propuesta por la Administración por estas razones: (a) es más completa la descripción que efectúa de las partidas de gastos e ingresos que toma en consideración, lo que hace aparecer más verosímiles y rigurosas sus conclusiones; y (b) establece una comparación de la estructura de costes que tiene por constatada con la media de las empresas del sector, las previsiones del Pliego y los estándares del Observatorio de Costes del Transporte de Viajeros (ACOTRAVI), ofreciendo así las condiciones de normalidad que el artículo 19 de la LOTT exige necesariamente tomar en consideración para valorar el alcance del desequilibrio financiero apreciado.

Lo segundo a destacar es que los parámetros o criterios a que habrá de ajustarse la revisión de tarifas han de ser éstos:

1. Tomará como punto de partida el déficit que para una y otra concesión ha sido apreciado en el ejercicio 2008 por los informes que, fechados el 22 de junio de 2011, han sido emitidos por COMPAÑÍA DE AUDITORÍA CONSEJEROS AUDITORES, S.L.P.; y sólo desde esta última fecha podrá considerarse justificado dicho déficit.

2. Asegurará un beneficio empresarial del seis por cien (ya que la parte demandante no ha aportado prueba con entidad suficiente para demostrar que la Administración haya manifestado su voluntad de asignar a este concepto un nivel superior a dicho seis por cien que menciona como procedente la sentencia recurrida).

3. Aplicará mecanismos de corrección de las partidas de costes que excluyan los excesos que los mencionados informes han constatado sobre la media del sector (para así dar cumplimiento a las circunstancias de normalidad en la organización que dispone el apartado 2 del artículo 19 de la Ley 16/1987 [LOTT ]. Y

4. El resultado de la revisión que arroje lo anterior podrá absorber las mejoras inherentes a las modificaciones de las concesiones, posteriores a la solicitud de revisión, que hayan sido consentidas por las sociedades aquí recurrentes.

Y todo lo anterior debe ser completado con esta última puntualización: que el derecho a la revisión de tarifa que aquí se reconoce no significa que se otorgue necesariamente un incremento de la misma, sino estar al resultado de revisión que se derive de su cálculo efectuado según los parámetros y criterios anteriores.

Procede, pues, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y también estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia con el alcance que ha quedado expuesto.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).