STS 1890/2016, 20 de Julio de 2016

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña, dictó Sentencia de fecha 25 de marzo de 2015, por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso administrativo nº 218/2011 interpuesto por don Luis Carlos , doña Tarsila , don Ángel Daniel y doña Eva María , doña Belen , doña Coro y don Balbino contra el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, de 15 de noviembre de 2010, aprobando definitivamente la modificación puntual del Plan General Metropolitano en el ámbito dels Tres Turons de Barcelona (MPGM), y contra la Resolución de la Dirección General de Urbanismo del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Cataluña de 12 de enero de 2011, dando por cumplida la condición de eficacia a la que supeditó la aprobación definitiva y ordenando su publicación. Sin costas.

Notificada esta resolución a las partes, por los recurrentes se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de la Sala de instancia de fecha 28 de abril de 2015, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes (don Luis Carlos , doña Tarsila , don Ángel Daniel , doña Eva María , doña Belen , doña Coro y don Balbino ) comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y formularon en fecha 9 de junio de 2015 su escrito de interposición del recurso, en el cual, después de expuestos los motivos de casación que estimaron procedentes, interesaron el dictado de una sentencia por la que, estimando los motivos del recurso, se casara y anulara la sentencia recurrida y, estimando el recurso contencioso-administrativo y anulando parcialmente el planeamiento impugnado, declarara que la calificación urbanística que corresponde a las fincas de las recurrentes es la de 18T/e pues es la que la MPGM-Tres Turons asigna a fincas con características fácticas idénticas; o, subsidiariamente, declarara el derecho de los recurrentes a ser indemnizados como consecuencia de la desvalorización de sus propiedades a consecuencia de las previsiones de dicho planeamiento, pudiendo determinarse el " quantum " correspondiente mediante el trámite de ejecución de sentencia.

Por providencia de la Sala, de fecha 16 de julio de 2015, se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto, ordenándose por diligencia de fecha 7 de septiembre de 2015 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Generalidad de Cataluña y Excmo. Ayuntamiento de Barcelona) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo. Siendo evacuado el trámite conferido mediante escritos de fecha 23 y 26 de octubre de 2015 respectivamente, en los que solicitaron a la Sala que dictara sentencia desestimatoria del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 12 de julio de 2016, en que tuvo lugar.

El presente recurso de casación se dirige contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña, de fecha 25 de marzo de 2015 , por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso administrativo nº 218/2011 interpuesto por don Luis Carlos , doña Tarsila , don Ángel Daniel y doña Eva María , doña Belen , doña Coro y don Balbino contra el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, de 15 de noviembre de 2010, aprobando definitivamente la modificación puntual del Plan General Metropolitano en el ámbito dels Tres Turons de Barcelona (MPGM), y contra la Resolución de la Dirección General de Urbanismo del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Cataluña de 12 de enero de 2011, dando por cumplida la condición de eficacia a la que supeditó la aprobación definitiva y ordenando su publicación.

La sentencia impugnada identifica en su FD 1º el objeto del recurso en los términos que acaban de indicarse, así como las pretensiones interesadas en la demanda, que quedan asimismo consignadas del modo que sigue:

Se interesa en la demanda la anulación parcial del indicado plan en cuanto a la calificación urbanística 18T/6 que otorga a las fincas de los recurrentes, declarándose que merecen la calificación de 18T/e, que se asigna a otras fincas con características fácticas idénticas. Igualmente se solicita el reconocimiento de su derecho a ser indemnizados por la desvalorización de sus propiedades como consecuencia de la nueva ordenación, y por el perjuicio moral sufrido, a determinar en ejecución de sentencia.

En el FD 2º, la Sala sentenciadora se refiere a los fundamentos sobre los que se asientan las pretensiones de la parte demandante:

Los actores son propietarios de fincas que la modificación puntual que impugnan ha calificado como "Zona de ordenación de la edificación existente condicionada (clave 18T/6)", incluyéndose dentro de las denominadas áreas de tanteo y retracto, lo que permite el mantenimiento temporal de las edificaciones y usos residenciales existentes, pero comporta la futura expulsión de los residentes y el derribo de las edificaciones, previo el ejercicio por la administración de los derechos de tanteo o retracto, por su destino final a zona verde pública, razón por la cual, desconociendo las limitaciones que a la hora de dictar sentencia impone a esta Sala el artículo 71.2 de la ley jurisdiccional , interesan que cambie tal calificación por la de 18T/e ("Zona de ordenación de la edificación existente"). A cuyo efecto denuncian una falta de proporcionalidad y racionalidad de la calificación dada a sus fincas y el desajuste de la misma a los objetivos generales y criterios del Plan General Metropolitano, con falta de motivación y vulneración de la discrecionalidad. Igualmente denuncia vulneración del principio de igualdad y la producción de un agravio comparativo con otras fincas desafectadas, así como de los de seguridad y estabilidad jurídicas. Acaba reclamando daños y perjuicios.

Así como las que igualmente sostienen las partes demandadas:

Las demandadas, por su parte, sostienen la coherencia de la calificación otorgada a las fincas de autos con los objetivos y finalidades del plan y con el interés público, al tratarse de parcelas integradas en áreas interiores y aisladas y desvinculadas del conjunto urbano más compacto, con destino a zona verde a adquirir por tanteo y retracto, existiendo en el lugar un conjunto de viviendas ubicadas en una posición muy interior y aislada, rodeadas de suelos calificados de sistema de parques y jardines urbanos de propiedad pública, particularidades que no hacen asimilables las fincas de los actores a otros lugares desafectados situados en contacto con la ciudad consolidada. La vocación final de estos suelos es la de formar parte del conjunto del sistema de parques y jardines urbanos, dado que la anterior calificación de la finca de autos suponía su afectación a tal fin, con lo que la edificación existente estaba en fuera de ordenación, no desde que se aprobó el Plan General Metropolitano en 1.976, sino incluso desde 1.953, como se recoge en la memoria de la modificación puntual, situación de la que era conocedora la propiedad. La propia memoria de la modificación puntual diferencia en su apartado 4.3.1 los ámbitos donde se puede mantener el uso, desafectándolos de la previsión de sistema, de los que considera que se ha de mantener la afectación, habiéndose optado por esta segunda opción en el caso de viviendas situadas en cotas más altas del parque. Así pues, el criterio para desafectar en parte las viviendas existentes es el referido a viviendas situadas cerca del parque, en núcleos compactos, en contacto con viales y en barrios consolidados y con buen estado de conservación, quedando afectadas las viviendas situadas en los puntos más altos y las ubicadas en suelo público, las no legales, considerándose como tales las construidas a partir de la aprobación del plan parcial de 1.967, las ubicadas de forma dispersa o disgregada, las construcciones en estado de conservación deficitario o con accesibilidad compleja y en lugares donde es necesario ensanchar el vial o rectificar su perfil, los solares sin edificación destinada a vivienda, las parcelas en lugares estratégicos donde se precisa iniciativa pública para realizar nuevas viviendas que ayuden a formalizar el espacio urbano, los rincones considerados imprescindibles como suelos de usos públicos y las zonas necesarias para la conexión de los espacios libres de la ciudad y la accesibilidad al parque.

Centrada de este modo la controversia, ya en su FD 3º, la sentencia recuerda la ordenación preexistente:

Las fincas de los actores estaban con anterioridad calificadas en el Plan General Metropolitano con la clave 17/6, zona de renovación urbana en transformación del uso, referida, según el artículo 367.1, a "los terrenos con edificaciones y usos inadecuados, pero aptos para absorber los déficits de viales, zonas verdes y equipamientos" y que, según el 367.2, permite "mantener en servicio los usos existentes sin dejarlos fuera de ordenación, mientras no se lleve a cabo la transformación prevista, según lo que disponen los 171 y 172". El 171, dedicado a los "terrenos destinables a equipamientos o zonas verdes", dispone en su apartado 2 que "las edificaciones, instalaciones y usos existentes en estos terrenos se respetarán, hasta que no se programe la actuación o se proceda a su expropiación, sin perjuicio del derecho atribuido al propietario por el 69 de la Ley del Suelo".

Y de ahí colige una importante consecuencia:

De forma que los actores conocían el destino final de las fincas de su propiedad, en cuanto afectadas a formar parte del sistema de parques y jardines urbanos, con lo que las edificaciones existentes en ellas estaban en situación de fuera de ordenación y las fincas era susceptibles a tal fin de una actuación por expropiación o de adquisición mediante tanteo y retracto por parte de la administración.

Luego no ha lugar a apreciar incoherencia por parte de la actuación cuestionada en la instancia, así como tampoco vulneración del principio de igualdad:

Sin que la actora acredite la incoherencia de la actuación o la vulneración del principio de igualdad, cuando ya en el apartado 4.3.1 de la Memoria, "Mesures en relació als habitatges afectats", se explican en forma razonable y suficiente los coherentes criterios seguidos por el planificador relación con las viviendas existentes para diferenciar los ámbitos donde se ha considerado conveniente conservar y mantener tal uso, desafectádolos de su destino a sistema (vivienda situadas al lado del parque, en núcleos compactos, en contacto con viales y en barrios consolidados, con buen estado de conservación), de los ámbitos o suelos donde se ha considerado el mantenimiento de la afectación, como ocurre con la finca de la actora, situada en las cotas más altas del parque de los Tres Turons, al lado de sus puertas de acceso y sin formar parte de una zona urbanísticamente cohesionada.

Según agrega después el FD 4º, el éxito alegatorio argumental ha de basarse en una clara actividad probatoria que en el caso concreto no ha tenido lugar, refiriéndose la sentencia en particular a la prueba pericial contradictoria practicada en autos:

Lo que en forma alguna cabe desprender de la lectura de la pericial contradictoria practicada en autos, que no acredita la vulneración, en orden a la afectación o desafectación de fincas, de los criterios de la administración antes expuestos, o la vulneración de cualesquiera de los principios aducidos por la actora, incluido el de igualdad, cuando, en definitiva, se trata de viviendas que, por más que puedan estar próximas o incluso agrupadas entre ellas, se hallan todas en zonas separadas de la urbanización consolidada y rodeadas de una amplia zona verde, y separadas entre sí por zonas ajardinadas más o menos importantes.

El recurso contencioso-administrativo es desestimado, por virtud de cuanto antecede, sin imposición de condena en costas a alguna de las partes (FD 5º).

El recurso de casación promovido ahora por los mismos recurrentes que como tales actuaron también en la instancia viene a apoyarse en los siguientes motivos:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas reguladoras de las sentencia: infracción de los artículos 24.1 y 120.3 CE ; de los artículos 209, apartados 2 º, 3 º y 4 º, y 218 LEC y de los artículos 33.1 y 67.1 LJCA , así como la jurisprudencia al respecto, por cuanto la sentencia incurre en incongruencia omisiva, incongruencia por error y falta de motivación.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables. Infracción del artículo 348 LEC y artículo 9.3 CE , al haberse realizado una valoración arbitraria de la prueba pericial.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción, por inaplicación, del principio de igualdad ( artículo 14 CE ) y del artículo 71.2 LJCA .

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción de los artículos 9.3 y 33 CE , por inaplicación, ya que las fincas de los recurrentes padecen una absoluta indefensión de su derecho de propiedad y grave inseguridad jurídica.

Plantea el recurso un primer motivo de casación por la vía de la letra d) del artículo 88.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , porque a su juicio incurre la sentencia impugnada en incongruencia omisiva, incongruencia por error y falta de motivación.

1. Lo que fundamenta, en primer término, en la circunstancia de que, junto a la pretensión anulatoria (parcial) del planeamiento impugnado los recurrentes en la instancia solicitaron asimismo que se reconociera su derecho a ser indemnizados económicamente por la devaluación patrimonial que comporta dicha calificación (limitaciones jurídicas para disponer, gravar, hipotecar), a concretar en ejecución de sentencia, pretensión que la sentencia impugnada después ignora por completo.

   Siendo cierto que en efecto la sentencia no formula un explícito pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria, no cumple sin embargo deducir de dicha circunstancia las consecuencias que se pretenden, porque cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita de dicha pretensión, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, lo cual es perfectamente acorde con lo que determina la jurisprudencia en esta materia.

   En efecto, la modalidad de incongruencia omisiva que alega la recurrente sólo existe -como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2009, de 23 de marzo , en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - cuando, habiendo dejado el órgano judicial sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita, al poder inferirse que es así del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión. Como hemos expresado, entre tantas otras, recientemente, en nuestra Sentencia de 8 de junio de 2015 (RC 3253/2014 ):

   la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/ 2006, de 27 de marzo , FJ 5).

   Al haber desestimado la nulidad de la modificación, implícitamente la sentencia ha desestimado la petición de indemnización. No existe incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso que, al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o por conexión procesal-, hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquéllas otras.

   En definitiva, si bien el Tribunal de instancia no se pronunció expresamente sobre la indemnización solicitada, la interpretación de los argumentos que dan soporte al fallo desestimatorio de la demanda lleva a considerarlos implícitamente rechazados. Cabe entender, de manera tácita, que no resulta procedente que la parte recurrente sea indemnizada por los presuntos perjuicios que ese mismo planeamiento, ajustado a derecho, le haya podido ocasionar. Y en la medida en que ha sido así, la Sala de instancia, aunque tácitamente, ha dado una respuesta a la pretensión que los recurrentes echan en falta. En tanto que anudada la pretensión indemnizatoria a la anulatoria, sigue su suerte a la de esta última. De haberse planteado la pretensión indemnizatoria, por otra parte, como pretensión autónoma habría requerido inevitablemente la sustanciación del correspondiente procedimiento previo ante la Administración.

2. Al socaire de este mismo motivo casacional suscitan los recurrentes igualmente la existencia de una incongruencia por error, porque según su opinión, la razón de decidir de la sentencia consiste en una simple reproducción de la argumentación empleada en un recurso contencioso ajeno al presente donde se examinó la situación de una finca, cuyas características, emplazamiento y circunstancias jurídicas nada tiene que ver con el conjunto de fincas de su propiedad, incluidas en el denominado ámbito Güell-2.

   De tal manera que los razonamientos empleados en aquella sentencia han sido sencillamente reproducidos en la que ahora nos ocupa, mediante la herramienta de "copiar y pegar", sin individualizar debidamente las circunstancias de hecho y jurídicas concurrentes en el supuesto de autos.

   Tampoco puede prosperar el motivo alegado desde la perspectiva expuesta, sin embargo, porque basta leer las sentencias para percibir que no son literal reproducción; sin perjuicio que, teniendo por objeto la impugnación del mismo plan, concretamente, la modificación del Plan General Metropolitano en el ámbito de los Tres Turons de Barcelona (MPGM), haya razonamientos y argumentos que puedan ser idénticos.

   Se trata, además, de manifestaciones meramente genéricas, sobre cuyos detalles tampoco el recurso viene a descender, más allá de una referencia singular a la prueba; fuera de lugar, porque la sentencia impugnada se refiere precisamente a la pericial contradictoria practicada en los autos objeto de expresa valoración. Difícilmente podría haber llegado más lejos el recurso en su planteamiento a propósito de esta cuestión, ya que los argumentos de la sentencia impugnada están perfectamente relacionados con las particulares circunstancias de las fincas de los recurrentes y con los argumentos esgrimidos en la demanda y debatidos en el procedimiento.

3. Y, en fin, todavía al amparo de este mismo motivo, los recurrentes reprochan a la sentencia impugnada un defecto de motivación, tanto en el plano formal como sustantivo, porque en su opinión la Sala de instancia se limita a reproducir el razonamiento empleado en otra sentencia. Lo que por las razones justamente que acabamos de indicar, tampoco podemos compartir.

   No hay referencia alguna en el texto de la sentencia impugnada a otra resolución distinta dictada por el mismo órgano jurisdiccional; lo que, en cualquier caso, tampoco es susceptible de reprobación alguna en sí mismo considerado, si se hubiese hecho así; y lo que es relevante es que la sentencia y se refiere explícitamente a las circunstancias particulares del caso examinado por ella: porque es sobre las características concretas de las fincas de titularidad de los recurrentes sobre lo que a la postre fundamenta su parte dispositiva.

   Desde la perspectiva de la motivación, lo que resulta relevante es que la sentencia contenga un razonamiento suficiente, que permita inferir de su lectura los fundamentos jurídicos en que descansa el fallo. Como también dijimos en la Sentencia de 8 de junio de 2015 antes mencionada:

   El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución , engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución , exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero , acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España ), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descansa su fallo.

   Y, como cabe constatar sin dificultad de los pasajes de la resolución impugnada que antes vinimos a transcribir (FD 2º), de ningún modo, es éste reproche que pueda tratar de hacerse valer en el supuesto sometido a nuestra consideración.

   Queda, en suma, por virtud de cuanto antecede, desestimado este primer motivo de casación que hemos examinado en este fundamento.

Ya por la vía del artículo 88.1 d) de nuestra Ley Jurisdiccional se articulan los demás motivos de casación que hemos de examinar. Se aduce como segundo motivo de casación una valoración arbitraria de la prueba que se proyecta singularmente sobre la pericial practicada en las actuaciones; y, en concreto, se sostiene que las conclusiones que habría debido alcanzar la Sala de instancia a tenor de ella son de signo opuesto a las que se reflejan en la sentencia.

La prueba pericial contradictoria practicada habría venido a demostrar, a juicio de los recurrentes, que el conjunto de viviendas de su titularidad cumple los criterios establecidos para beneficiarse con una desafectación que les ha sido negada y que, sin embargo, sí ha sido reconocida para otros ámbitos con las mismas características que han obtenido la calificación 18T/e. Según se agrega, la Sala no sólo ignora la prueba pericial practicada, sino que parece no haber entendido la correcta aplicación de los criterios de afectación o no afectación contemplados por la modificación puntual del plan general.

Aunque el recurso comienza por reconocer en su desarrollo argumental las dificultades para que un motivo fundado sobre la base pretendida pueda prosperar en esta sede -y, por tanto, no se precisa que nos explayemos ahora sobre la incesante doctrina que tenemos elaborada acerca de este extremo-, lo cierto es que no solo no vienen después a deducirse las naturales consecuencias que resultan de la premisa indicada, sino que al contrario tratan de sortearse tales consecuencias.

La sentencia impugnada ha verificado la realidad de los hechos y ha valorado la prueba con arreglo a las reglas de la sana critica. Y de la prueba pericial practicada queda acreditado que las fincas de los recurrentes están situadas en medio del Parque de los Tres Turons, al lado de una de las puertas de acceso al parque y en una zona interior del parque rodeada de suelos calificados de sistema de parques y jardines urbanos.

Este es el dato verdaderamente determinante de la no desafectación de las fincas de la titularidad de los recurrentes de las limitaciones que pesan sobre ella a partir de la ordenación preexistente y que, en cambio, no concurre en otros ámbitos cuyas características y ubicación son diferentes.

Tampoco el dictamen pericial sobre el que tanto énfasis se pone viene, por otra parte, a desmentir la apreciación alcanzada, y concentra su atención sobre otros aspectos como la pertenencia de las fincas de los recurrentes al anillo perimetral del parque del Tres Turons, o el mejor estado de conservación de las viviendas. Lo decisivo para la Sala sentenciadora es, sin embargo, el dato antes puesto de manifiesto; es más del propio dictamen y de las fotografías que lo acompañan, cabe incluso confirmar su veracidad; y no hay el menor atisbo de arbitrariedad, por tanto, en el empleo del indicado dato por la sentencia con vistas a fundar sus conclusiones.

Tampoco puede prosperar, por consiguiente, este motivo de casación.

Desde la perspectiva de la igualdad de trato se desarrolla después el tercero de los motivos de casación alegados en el recurso que estamos examinando; aunque también se invoca en este punto la vulneración del artículo 71.2 de nuestra Ley Jurisdiccional . Nada tienen que ver ambas cuestiones y en rigor no cabe plantear dos infracciones de diversa índole dentro del mismo motivo, como aduce una de las partes demandadas acertadamente en su escrito de oposición a la estimación del presente recurso.

1. Pero, en cualquier caso, y más allá de ello, por lo que al precepto de nuestra Ley Jurisdiccional antes mencionado se refiere, hemos de descartar de entrada la objeción planteada en relación con el mismo, toda vez que la apelación al artículo 71.2 , sobre cuya base pretende justificarse la procedencia de otorgar a las fincas de los recurrentes la clave 18T/e asignada a los ámbitos desafectados (en lugar de la 18T/6 asignada por el planeamiento cuestionado en la instancia) sólo sería viable, todo lo más, y llegado el caso, si hubiese prosperado en la instancia la nulidad de dicho planeamiento en los términos pretendidos por los recurrentes; y comoquiera que no ha sido así y ello constituye premisa indispensable para postular la aplicación del citado precepto, no puede sostenerse la imputación de que ha podido resultar vulnerado el artículo 71.2 por la sentencia impugnada.

2. En cuanto al alegato referido a la igualdad de trato, se afirma en el recurso que las desiguales calificaciones urbanísticas ante situaciones idénticas deben justificarse debidamente y no se justifica en ningún momento la desigualdad de trato entre las fincas incluidas en el sub-ámbito Güell 2 (que se califican como 18T/6) y otros ámbitos de características prácticamente idénticas, que se califican como 18T/e, que equivale a una total desafectación urbanística.

Al respecto, lo primero que cumple indicar es que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello. En suma, lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado.

Esto sentado, se hace preciso partir de los datos que se hacen constar en la memoria justificativa del plan. En el año 1953 el Plan Comarcal realizó la primera delimitación del futuro Parque del Tres Turons. En 1967 se definen los límites y en el año 1976, el Plan General Metropolitano (PGM) recoge y concreta los antecedentes urbanísticos anterior para iniciar el proceso de consolidación de un parque urbano en medio de la ciudad. Prácticamente la totalidad del ámbito correspondiente a Tres Turons (98% de la superficie) lo destinó a sistemas (espacios libres, equipamientos, etc).

Las viviendas situadas en este emplazamiento han sido conocedoras de su situación disconforme con el planeamiento urbanístico no sólo a partir del PGM de 1976, sino ya desde 1956. En el PGM de 1976 las fincas incluidas en el ámbito Güell-2 estaban calificadas con la clave 17 -zona de renovación urbana en transformación de uso-, subclave 17/6 -renovación urbana transformación uso existente a parques y jardines-. Esta calificación, de conformidad con el artículo 367 de las normas urbanísticas del PGM de 1976, comprende " la zona de renovación urbana en transformación del uso ", es decir, los terrenos con edificaciones o usos inadecuados, pero aptos para absorber los déficits de viales, zonas verdes y equipamientos. En su apartado segundo se indica: " Esta calificación urbanística permite mantener en servicio los usos existentes sin dejarlos fuera de ordenación, en tanto no se lleve a cabo la transformación prevista, según lo dispuesto en los artículos 171 y 172 ". Y, en su artículo 171.2 al cual hace remisión el segundo apartado del artículo 367, se señala: " 2. Las edificaciones, instalaciones o usos existentes en estos terrenos se respetarán, hasta no se programe su actuación, o se proceda a su expropiación, sin perjuicio del derecho atribuido al propietario por el artículo 69 de la Ley del Suelo ".

Lo que hace la modificación puntual del Plan General Metropolitano (MPGM) impugnada en la instancia es avanzar en el cumplimiento y materialización de los objetivos del PGM de 1976, programando la adquisición de los ámbitos afectados por ella mediante un sistema de gestión específico mediante su inclusión en el ámbito Güell-2. La inclusión de las parcelas de los recurrentes en un área de tanteo y retracto es así indiscutible.

Concretamente, la justificación de esta determinación urbanística se encuentra en el apartado 4.3.4 de la Memoria de la Modificación del PGM "Justificación de las Áreas de tanteo y retracto". Las áreas concernidas son tres: Pasaje y parcela de la calle de Montserrat de Casanovas, entorno del paseo y pasaje Turull, y el conjunto de parcelas situadas en las cimas del Turó de la Rovira. Y, según indica la Memoria, en los dos primeros casos:

la M.P.G.M. califica los suelos de zona de ordenación de la edificación existente condicionada, con una clave específica de 18T/6 que permite el mantenimiento de la edificación existente pero no permite ni su ampliación ni su sustitución. El objetivo de la M.P.G.M. en estos ámbitos es regular un proceso que permita a liberar estos suelos de las edificaciones existentes mediante la intervención de la administración en el momento de la compra venta de estos suelos. Es a partir de este procedimiento que tendría validez la cualificación de sistema y es a partir de este momento que será firme el instrumento de tanteo y retracto que aquí solo que señala (...).

El modelo urbanístico de ordenación de la M.P.G.M. prevé en el caso de los suelos incluidos en el ámbito de la calle de Turull que a largo plazo estos suelos se pueden integrar en todo el entorno del Parque Güell.

La medida busca una solución en cierta medida en transición que permita a los actuales residentes mantener las edificaciones pero a la vez prevé los mecanismos a largo plazo para alcanzar el modelo urbanístico consecuente con los objetivos del Plan

.

Del modo expuesto, la base de la diferenciación establecida ahora por la MPGM reside, pues, en la situación de las fincas de los recurrentes, que ya ha quedado acreditada en el fundamento precedente de esta sentencia (FD 5º). Y es que las parcelas situadas en el Paseo de Turull (donde se encuentran las fincas de los recurrentes) están ocupadas por un conjunto de viviendas ubicadas en una posición interior y aislada al Turó de Güell, en suelos rodeados de suelos calificados de sistema de parques y jardines urbanos de propiedad pública.

El lugar donde se sitúa esta área de tanteo y retracto (Güell-2) no resulta asimilable, en consecuencia, a otros lugares desafectados como son el de Carmel 1 y Güell-3, pues éstos se sitúan en contacto con la ciudad consolidada, a diferencia del ámbito de Güell-2.

Luego no ha lugar a la asignación de la misma calificación y se justifica así la diferentemente otorgada a las fincas de los recurrentes. Por tanto, tampoco cabe apreciar la alegada infracción del principio de igualdad de trato.

No procede, pues, consiguientemente, la estimación de este motivo.

Como cuarto y último motivo de casación, por la misma vía que se articulan los precedentemente examinados, se pretende hacer valer en el recurso la infracción de los artículos 9.3 y 33 de la Constitución , por la indefinición del derecho de propiedad a que terminan abocadas las fincas de titularidad de los recurrentes y la grave inseguridad jurídica que a la postre éstos vienen también a padecer.

Se resalta en el sentido expuesto que ni siquiera se ha procedido a la delimitación de las áreas de tanteo y retracto en el plazo de seis meses desde la fecha de entrada en vigor de la propia modificación. Y se argumenta también que la injerencia en la propiedad que resulta de lo expuesto contraviene el Protocolo 1 del Convenio Europea de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal (particularmente la Sentencia de 24 de septiembre de 1982, asunto Sporrong ).

Precisamente, la argumentación desarrollada pone de manifiesto que tampoco podemos aceptar la prosperabilidad de este motivo, ya que a tenor de ella queda de manifiesto que, en su caso, los quebrantos ocasionados a los particulares no traen su causa de la ordenación urbanística cuestionada en la instancia en sí misma considerada y de la consiguiente previsión en ella de la delimitación de una serie de áreas para el ejercicio de los derechos de tanteo y de retracto, sino de la demora o la inactividad en la efectiva implantación de la indicada técnica.

Sobre la adecuación a derecho de la ordenación urbanística proyectada en la zona, sin embargo, es sobre lo que gravitaba la cuestión litigiosa sustanciada en la instancia y ratificada en dicha sede su plena validez jurídica, huelga, por tanto, ir más allá.

En realidad, por virtud de lo expuesto, la pretensión que pretende hacerse valer al socaire de este motivo de casación habría en su caso de instrumentarse mediante el ejercicio de una acción distinta y a través de los correspondientes procedimientos establecidos al efecto.

Así, pues, hemos de venir también a desestimar este motivo de casación.

Desestimado en su integridad el presente recurso de casación, procede la imposición de la condena en costas a la parte recurrente, conforme determina nuestra Ley Jurisdiccional en su artículo 139.2 . No obstante cabe asimismo limitar el alcance de la condena, a tenor del mismo precepto antes mencionado; por lo que, atendida la índole del asunto y la conducta desplegada por las partes, las costas por todos los conceptos no podrán exceder de 4.000 euros más IVA, cantidad que deberá ser abonada por mitades a cada una de las administraciones demandadas.