ATS 1098/2016, 16 de Junio de 2016

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, de fecha 19 de enero de 2016, en el Rollo de Sala 51/2014 dimanante del Sumario 1101/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Caldas de Reis, condenó a Jose Carlos como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales previstos y penados en los artículos 182.1 y 2 en relación al artículo 181 y 74 del Código Penal de 1995 en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a Candelaria . cualquiera que sea el lugar en que se encuentre a menos de 200 metros así como prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de 5 años, así como al abono de 1/4 de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Candelaria . en la suma de 6.000 euros por el daño moral causado.

Debemos condenar y condenamos a Jose Carlos como autor de un delito continuado de abusos sexuales previstos y penados en los artículos 182,1 y 2 en relación al artículo 181 y 74 del Código Penal de 1995 en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a Jacinta . cualquiera que sea el lugar en que se encuentre a menos de 200 metros así como prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de 5 años, así como al abono de 1/4 de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Jacinta . en la suma de 6.000 euros por el daño moral causado.

Debemos absolver y absolvemos a Jose Carlos como autor de un delito continuado de abusos sexuales previstos y penados en los artículos 74,1 º y 183,3 y 4 del Código Penal de 1995 , declarando de oficio 1/2 de las costas procesales causadas.

Debemos absolver y absolvemos a Jose Carlos del delito de maltrato habitual previsto y penado en el artículo 173,2 y 3 del Código Penal , declarando de oficio 1/2 de las costas procesales causadas.

Por la defensa de Jose Carlos se interpuso recurso de casación por medio de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia Barreiro Tejeiro, invocando como motivos, los tres siguientes: infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba e infracción de ley.

Por Trinidad , constituida como acusación particular, se interpuso recurso de casación, a través de la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosario Castro Cabezas, con base en un único motivo por infracción de precepto constitucional.

En el trámite de sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a ambos, al igual que se opuso la acusación particular Trinidad , al recurso de Jose Carlos , a través de la Procuradora Dña. Rosario Castro Cabezas y éste al de Trinidad , a través de la Procuradora Dña. Silvia Barreiro Tejeiro.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

En el primer motivo del recurso, se invoca, al amparo del art 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional, por vulneración del art 24 de la CE . En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Según el recurrente hay una carencia probatoria de los hechos que se le imputan y una valoración arbitraria de la prueba. Cuestiona la declaración de las víctimas, alegando que están llenas de contradicciones.

   Pese a que interpone dos motivos de contenido dispar, en los dos cuestiona la valoración de la prueba, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre , o nº 15/2.005, de 11 de enero ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia.

   En relación al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional vienen considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto.

3. En el caso de autos, el Tribunal de instancia considera probado que el recurrente inició una relación sentimental con Trinidad con convivencia desde el año 2003 y con las hijas de ésta: Candelaria . (nacida el NUM000 ) y Jacinta . (nacida NUM001 ). Desde comienzos del año 2004 y hasta las navidades de 2005, en fecha no determinada y de forma reiterada, el acusado con ánimo libidinoso en los momentos en que Candelaria . estaba sola en la cama o en el sofá viendo la televisión, introducía su mano por debajo de la ropa tocándole el clítoris y la zona genital introduciendo un dedo en la vagina de Candelaria . que entonces tenía 9 años. De igual forma le tocaba el pecho y el culo. En el año 2007, con el mismo ánimo libidinoso, Jose Carlos volvió a realizar un tocamiento a Candelaria ., tanto en el pecho como en el culo, rozando sus genitales contra el culo de Candelaria ., intentando besarla en repetidas ocasiones, diciéndole que le "diera un morreito" e importunándola preguntándole "si se masturbaba". La conducta del acusado respecto a Candelaria ., cesó definitivamente en marzo de 2008, cuando ésta ya había cumplido los 13 años.

   Con la misma finalidad libidinosa, el acusado desde el verano de 2004, en reiteradas ocasiones y en fechas que no se pudieron determinar, colocaba a Jacinta . en sus piernas, introduciéndole la mano bajo la ropa y el dedo en la vagina. Ello hasta las navidades de 2005 en que Candelaria . sorprendió al acusado cuando tenía en su regazo a su hermana Jacinta . y al levantar la manta que los cubría, vio que éste tenía la mano en los genitales de Jacinta .

   La Sala de instancia llega a la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como se recoge en el relato anteriormente descrito, valorando fundamentalmente la prueba testifical de las menores Candelaria . y Jacinta ., reuniendo sus declaraciones los requisitos que son requeridos por la Jurisprudencia de esta Sala para ser considerados como auténticas pruebas de cargo, como son:

   1-La ausencia de móviles espurios en sus declaraciones, ya que ninguno fue puesto de manifiesto por el acusado.

   2-La verosimilitud de los dos testimonios, dado que ambos fueron claros, coherentes y mantenidos en el tiempo. Ambas en su declaración en el acto de juicio, aportaron todo tipo de detalles sobre la situación vivida y el lugar donde ocurrieron los hechos por primera vez. Describieron cómo el acusado fue aumentando progresivamente los tocamientos hacia sus genitales hasta llegar a introducirles los dedos en la vagina varias veces. Detallaron los lugares donde tenían lugar estos tocamientos y cómo una vez Candelaria . sorprendió al acusado tocándole los genitales a su hermana Jacinta .. Dichos testimonios están rodeados de corroboraciones periféricas que les dan veracidad. Dichos elementos periféricos son los siguientes:

   -El testimonio de Carolina , amiga de la madre de las menores, con las que estas se quedaron en las navidades de 2004. Jacinta le dijo a Carolina que le dolía al orinar y Candelaria le dijo que era porque el acusado les metía el dedo por la braga hasta tocar "la campanilla". Ella acto seguido se lo dijo a la madre.

   -El testimonio de la madre de las menores Trinidad . Narró que el acusado estaba obsesionado con Candelaria . y que ésta le dijo un día que le dijera al acusado que le dejara de tocar los pechos. También relató que fue el acusado quien le reconoció lo ocurrido, pero que lo hacía como una broma sólo para experimentar.

   -El testimonio del médico de cabecera de las menores, quienes relata las conversaciones que tuvo con la madre de las menores sobre la existencia de esos tocamientos y que las derivó a psiquiatría.

   -La declaración de la psicóloga del Centro de Internamiento de Menores de Caldas de Reis, quien aseguró que exploró a Candelaria y ésta le comentó que la pareja de su madre le tocaba de forma desagradable y de forma sexual.

   - El informe pericial psicológico sobre Jacinta ., en el que concluyen que su testimonio es totalmente creíble y que padece un fuerte sufrimiento emocional.

   -El daño psicológico padecido por ambas, ya que han tenido que estar sometidas a tratamiento terapéutico por los acontecimientos vividos.

   -El testimonio prestado por el acusado en el plenario, donde efectúa un reconocimiento parcial de los hechos, limitado a los tocamientos efectuados a Candelaria . y a un periodo de tiempo concreto. Reconoce dichos tocamientos hacia Candelaria . pero no que le introdujera los dedos en ninguna ocasión.

   3-La persistencia en la incriminación, por haber mantenido las menores la misma versión en sus elementos nucleares, sin grandes contradicciones en sus declaraciones sumariales y en el Juicio Oral.

   Por tanto, del conjunto probatorio consistente en las declaraciones de las víctimas y todos los datos objetivos que las avalan, la Sala de instancia llega a la conclusión que existieron esos tocamientos, tal y como relatan las menores.

   En conclusión, existen dos versiones de hechos que son contradictorias entre sí, por ello determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   Por lo tanto, hemos dicho que en el ámbito casacional sólo es revisable lo concerniente a la estructura racional de la prueba, lo que significa que solo cabe la casación cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica, se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos; y no habiéndose producido en este caso, el motivo no puede prosperar.

   Los motivos deben de inadmitirse a tenor del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 182.1 y 2 en relación con el art. 181 del CP .

1. Según el recurrente, los hechos deben ser calificados jurídicamente como un delito de abusos sexuales del art. 181.1 del CP en su redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, tanto en relación a los hechos cometidos hacia la menor Candelaria ., como hacia su hermana Jacinta . Y ello porque el recurrente ha reconocido los tocamientos pero no que les introdujera los dedos en la vagina a ninguna de ellas.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   La STS número 1.216/2.006, de 11 de diciembre , con cita de otras anteriores, en relación a los elementos integrantes del delito de abuso sexual, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, señala que son los siguientes: a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

   El delito de abusos sexuales, en la redacción del Código Penal anterior a la Ley Orgánica 5/2010, se caracterizaba por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento, que era el tipo básico del artículo 181.1 del Código Penal , del que formaba parte el apartado segundo del mencionado precepto, que únicamente presumía legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, que a los efectos del apartado anterior, se consideraban abusos sexuales no consentidos los que se ejecutasen sobre menores de trece años.

3. Del examen del desarrollo del motivo, se desprende que el recurrente intenta sustituir la declaración de hechos probados fijada por el tribunal sentenciador. Damos por reproducido lo expresado en el anterior razonamiento jurídico sobre el acervo probatorio con el que contó el tribunal de instancia y la valoración lógica y racional por la Sala sentenciadora del mismo, estando debidamente motivada la sentencia recurrida, la cual analizó detenidamente la declaración de las víctimas y las corroboraciones de las mismas, tal y como ya hemos señalado.

   Por tanto, el motivo no puede prosperar, toda vez que en la declaración de hechos probados de la sentencia combatida se establece que el acusado en varias ocasiones introdujo su dedo en la vagina de las menores, tal y como éstas declararon.

   Todo ello integra los elementos del delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, con acceso carnal, por el que se condenó al acusado, no mereciendo reproche alguno el encuadre jurídico realizado por el tribunal de instancia.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN

   PARTICULAR Trinidad

En el motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Según la recurrente, existe prueba suficiente para considerar que el acusado también abusaba sexualmente de la hija que tenían en común ( Mónica .). Asimismo, que la situación vivida con el acusado de constantes insultos y vejaciones, es constitutiva del delito de violencia habitual en el ámbito familiar, previsto en el art. 173 del CP .

2. Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

3. Y eso es lo que pretende el motivo formulado por la recurrente que ahora examinamos ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

   Sin embargo, la sentencia recurrida analiza el testimonio de la hija de la recurrente y el de ella misma, confrontándolos con la declaración del acusado, y no los considera suficiente para la condena. Dichos testimonios no han sido corroborados suficientemente para la Sala de instancia, que no entiende probados ni los tocamientos a la menor ni la violencia habitual. En resumen, la prueba de cargo basada en las declaraciones de las víctimas no es suficiente ni ha sido corroborada por datos objetivos, sino simplemente por algún testimonio de referencia.

   En este sentido, y en relación a lo alegado por la recurrente sobre la falta de motivación de la sentencia, tratándose de pruebas directas que suministran al Tribunal un referente capaz de construir una resultancia fáctica, el pronunciamiento absolutorio, emitido tras la práctica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo no requiere más explicación sino la que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado, a no ser, claro está, que se trate de pruebas apodícticas, rigurosamente no contradichas, en cuyo caso, ciertamente limite, nos encontraríamos ante una absolución carente de fundamentación racional que significaría, cuando menos, una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por arbitrariedad de la decisión.

   Esta situación no sería la contemplada en autos por cuanto la sentencia analiza y valora el testimonio tanto de la menor como de la recurrente razonando los extremos en que no les concede plena credibilidad. Consecuentemente ha habido una motivación suficiente que excluye la vulneración del derecho fundamental denunciada.

   El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: