ATS, 13 de Julio de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:7189A |
| Número de Recurso | 1730/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Jorge , presentó el día 23 de mayo de 2014 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 16 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 87/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 459/2011, deI Juzgado de lo mercantil n.º 1 de Zaragoza.
Mediante diligencia de ordenación se acordó remitir los autos originales, previo emplazamiento de las partes ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes
La Procuradora doña Blanca Rueda Quintero, en nombre y representación de D.ª Hortensia presentó escrito con fecha 30 de junio de 2014 personándose en calidad de parte recurrida. La procuradora doña Blanca Andrés Alaman en nombre y representación de D. Jorge presentó escrito con fecha 9 de julio de 2014 personándose en calidad de recurrente, manifestando que designa para sustituirla, al tener su residencia en Zaragoza, al procurador de Madrid Don Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros.
Por providencia de fecha 3 de febrero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 18 de febrero de 2016, por la parte recurrente, muestra su oposición a las causas de inadmisión, puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. Mediante escrito presentado en fecha 25 de febrero de 2016 la parte recurrida se muestra conforme con la no admisión de los recursos.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos preceptivos exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Los recursos de casación, y el extraordinario por infracción procesal, interpuestos, tienen por objeto una sentencia recaída en un juicio ordinario donde se reclama responsabilidad de los administradores sociales, siendo la cuantía inferior a 600.000 euros, y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, por lo que esta norma le es de aplicación. Por lo que la única vía de acceso al recurso de casación es la del ordinal 3º del art. 477.2 LEC
En cuanto al recurso de casación interpuesto, éste se fundamenta al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , en dos motivos, el 1 por infracción de la Ley de Sociedades de Capital, sobre la interpretación que ha de darse a las retribuciones percibidas y la valoración del administrador de hecho. Y 2, por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de los requisitos del administrador de hecho y la aprobación en junta de la retribución debiendo distinguirse entre salario y retribución como administrador. Sostiene el recurso que se está incurriendo en una interpretación ilógica al ser el recurrente gerente de la sociedad y no administrador de hechos, citando dos sentencias que impiden que se ejercite la acción de responsabilidad contra el gerente de la sociedad ( SSTS 8 de febrero de 2008 y 30 de julio de 2001 y 22 de marzo de 2004 ). No se acredita el daño, y en este sentido, cita la STS 16 de febrero de 2000 , el incumplimiento no se ha probado ( STS 22 de julio de 2004 ) y el nexo causal entre el incumplimiento y el perjuicio ha de probarse ( STS 10 de diciembre de 1996 ).
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, éste tiene dos motivos, el primero al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC por valoración ilógica y arbitraria de la prueba, respecto de la condición de gerente del Sr Jorge siendo los importes percibidos, que son salario y no retribución del administrador. Y el segundo al amparo también del art. 469.1.4º por valoración errónea y arbitraria de la prueba respecto de la inclusión de cantidades percibidas en las cuentas anuales y la no consideración del importe percibido como salario.
De conformidad con lo establecido en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º de la LEC procede, en primer lugar, examinar la admisibilidad del recurso de casación pues solo si resulta admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
En cuanto al recurso de casación, el mismo debe ser inadmitido porque incurre en inexistencia de interés casacional, porque la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a la modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ).
Esto es así porque el recurso de casación se basa en que no cabe reclamar responsabilidad al que es gerente de la sociedad, negando que tenga el recurrente la condición de administrador de hecho, lo que desconoce frontalmente los hechos que tiene por acreditados la sentencia recurrida, en base a la valoración conjunta de la prueba, al no haberse probado la existencia de contrato alguno de gerencia, y en este sentido la sentencia recurrida concluye que: «[...] no consta, porque no existe, ni el contrato de gerencia o de "alta dirección", ni el acuerdo de la Junta o en su caso del Consejo determinando qué retribuciones debía de percibir por su cometido gerencial .[...].» y en consecuencia no se han podido deslindar retribuciones diferentes por su labor gerencial, diferenciada de su labor como administrador de hecho, condición de « administrador de hecho » que concluye concurre en el Sr Jorge aunque realizase funciones gerenciales: «[...] Por lo tanto durante muchos años el socio mayoritario D. Jorge , ha ostentado ambos cargos, solapándose las funciones de uno y otro. En definitiva dirigiendo la política comercial y general de la empresa. A este respecto, no consta que recibiera encomiendas concretas de la Junta ni del consejo que él presidía.» (Fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida).
Igualmente se ha acreditado que las retribuciones como administrador contradicen lo dispuesto en los estatutos sociales, y no tienen amparo legal, por lo que la sentencia tiene por acreditado el daño a la sociedad, por todo lo cual, los hechos en los que basa el recurso son contrarios a lo probados en la sentencia recurrida, de forma que la sentencia recurrida no se contradice con la jurisprudencia citada, si se respeta la valoración probatoria efectuada en la misma, de forma que solamente revisando la prueba y su valoración cabría modificar el fallo de la sentencia, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia .
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad del recurso extraordinario por infracción procesal está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC . Así concurre en los tres recursos, la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formulados, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
-
) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Jorge , contra la sentencia dictada, con fecha 16 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 87/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 459/2011, deI Juzgado de lo mercantil n.º 1 de Zaragoza.
-
) Declarar firme dicha Sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
