STS 658/2016, 19 de Julio de 2016

El Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 163/2014 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª que, con fecha 11 de junio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO .- A consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de Ibiza, se obtuvo que el acusado Luis María , con NIE NUM000 , de nacionalidad colombiana, nacido el NUM001 de 1961, mayor de edad, sin antecedentes penales, en fechas indeterminadas pero en todo caso entre octubre de 2013 y febrero de 2014, se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes a terceros para obtener un beneficio económico.

Fruto de los seguimientos policiales llevados a cabo, se descubrió que el modo de proceder del acusado para efectuar la venta de las sustancias estupefacientes era quedar con los compradores en su domicilio o en otro lugar de la vía pública para realizar la transacción. Así, en fecha de 21 de noviembre de 2013 el acusado Remigio , con NIE NUM002 , de nacionalidad rumana, nacido el NUM003 de 1977, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue detenido al salir del domicilio del acusado Luis María , sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM004 , NUM005 de Ibiza. En ese momento llevaba consigo dos bolsas, una en el bolsillo del pantalón y la otra escondida en la zona de los genitales, en la que en una de ellas había una sustancia con polvo beige y en la otra una sustancia blanca en roca. Analizadas las referidas sustancias resultaron ser ambas cocaína, la primera bolsa con un peso de 74,737 gramos y una riqueza del 14,2%, y la segunda con un peso de 17,799 gramos y una riqueza del 85,9% . Poseía esas sustancias con la intención de transmitirlas a terceras personas y obtener un lucro económico. El valor total de las sustancias hubiese alcanzado en el mercado un total de 5.466 euros.

Entre octubre de 2013 a febrero de 2014 el acusado Luis María proporcionó cocaína al acusado Demetrio , con DNI NUM006 , nacido el NUM007 de 1968 en Murcia, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien a su vez la ofrecía a terceros a cambio de dinero para sufragar los gastos de su consumo. El día 19 de febrero de 2014 el acusado Demetrio fue detenido portando consigo una papelina con una sustancia y un peso de 0,437 gramos (con una riqueza del 7,3%), que una vez analizada resultó ser cocaína, y que habría tenido en el mercado un valor de 36,89 euros. Tal sustancia estaba destinada a su posterior transmisión a terceras personas a cambio de obtener un beneficio económico.

SEGUNDO.- En fechas indeterminadas entre noviembre de 2013 a febrero de 2014 el acusado Luis María proporcionó cocaína al también acusado Segundo , con DNI NUM008 , nacido el NUM009 de 1966 en San Sebastián, mayor de edad, sin antecedentes penales, que a su vez destinaba parte de esa droga para su consumo propio y otra parte para la venta a terceras personas a cambio de un beneficio económico.

Debido a los resultados de la investigación se continuaron practicando diligencias que dieron lugar a nuevos hallazgos. El 18 de febrero de 2014 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibiza dictó Auto acordando la entrada y registro en varios inmuebles. A consecuencia de los registros efectuados se obtuvieron los siguientes resultados:

- en la habitación utilizada como vivienda por el acusado Luis María , sita en la DIRECCION000 núm. NUM004 , NUM005 , de Ibiza, se encontró una báscula de precisión de la marca "Life Jata", una bolsa conteniendo recortes de bolsas y varios alambres verdes;

- en el registro del domicilio sito en la CALLE000 , portal NUM010 , piso NUM011 puerta NUM012 , de Ibiza, donde también se alojaba el acusado Luis María , se hallaron 465 euros procedentes de la venta de estupefacientes, un rollo de bolsas de plástico, un rollo de alambre verde, y en el interior del respaldo del asiento del conductor de un turismo Citroen C2, matrícula ....FFF , cuatro envoltorios con una sustancia blanca en polvo, que una vez analizada resultó ser cocaína, de un peso de 3,501 gramos y una riqueza del 22,3%, y dos envoltorios también con una sustancia blanca en polvo, que una vez analizada resultó ser cocaína, de un peso de 9,932 gramos y una riqueza del 23,4%. Estas sustancias hubieren alcanzado un valor en el mercado de 828,55 euros, y el acusado Luis María las poseía para su posterior transmisión a terceras personas.

- también se registró el domicilio sito en la AVENIDA000 núm. NUM013 , NUM014 , de Ibiza, donde residían los acusados Segundo y Graciela . En el registro se hallaron diversas sustancias estupefacientes guardadas en un cuarto anexo a la habitación principal. Todas las sustancias encontradas, una vez analizadas, resultaron ser cocaína, estando distribuidas de la siguiente manera: un bolsa con 5,761 gramos y una riqueza del 32,7%, un envoltorio con 0,447 gramos y una riqueza del 95,9%, siete envoltorios con 6,525 gramos y una riqueza del 17,1%, un envoltorio de 0,437 gramos con una riqueza del 7,3%. El valor total en el mercado que estas sustancias hubieren alcanzado habría sido de 961,90 euros. Además también se encontró una báscula granera de precisión con la leyenda New Cork, un rollo de bolsas de plástico y 60 euros en efectivo procedentes de la venta de las sustancias estupefacientes.

Los acusados Segundo y Graciela , con DNI NUM015 , nacido el NUM016 de 1963 en Errenteria (Guipúzcoa), mayor de edad, sin antecedentes penales tenían en su poder estas sustancias con la finalidad de transmitirlas a terceras personas a cambio de obtener un beneficio económico. En concreto la acusada Graciela colaboraba en tareas de preparación y de ayuda para que las sustancias estupefacientes estuviesen listas, con conocimiento de que iban a ser vendidas, para que el acusado Segundo las pudiera vender a terceras personas a cambio de un lucro.

TERCERO.- Los acusados Segundo , Graciela y Remigio eran consumidores de sustancias estupefacientes en el momento de los hechos pero no tenían afectadas sus facultades volitivas ni intelectivas.

CUARTO.- El acusado Luis María se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 21 de febrero de 2014. El acusado Remigio estuvo privado de libertad por esta causa los días 21 a 23 de noviembre de 2013. El acusado Segundo estuvo privado de libertad por esta causa desde el 21 de febrero de 2014 hasta el 26 de marzo de 2014. La acusada Graciela estuvo privada de libertad por esta causa desde el 21 de febrero de 2014 hasta el 27 de marzo de 2014. El acusado Demetrio estuvo privado de libertad por esta causa el día 19 de febrero de 2014.

[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados en los siguientes términos:

- a Luis María como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el párrafo primero del art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena privativa de libertad, multa de 16.390 euros con 90 días de arresto sustitutorio en caso de impago según el art. 53 del C.P ., y comiso del papel moneda intervenido.

- a Demetrio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el párrafo segundo del art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena privativa de libertad, multa de 110 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago según el art. 53 del C.P .

- a Remigio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el párrafo primero del art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena privativa de libertad, multa de 10.932 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días.

- a Segundo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el párrafo primero del art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena privativa de libertad, multa de 1.923,80 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días.

- a Graciela como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el párrafo primero del art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena privativa de libertad, multa de 961,90 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Se ordena el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas serán de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

Se condena a cada uno de los condenados al pago una quinta parte de las costas procesales.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación. .

[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Remigio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Con base en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, artículos 17.3 , 24.1 y 2 , 120.3 y 9.3, todos ellos de la Constitución española , en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Segundo.- Con base en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al artº. 5.4º de la LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artº. 24 CE , en cuanto tal derecho sólo cede ante la existencia de una prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías, y que debe ser suficiente y válida para inferir racionalmente la efectiva configuración de la conducta típica atribuida.

Tercero.- Con base en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artº. 21. 1º, en relación con el artº. 20, 2º, y, subsidiariamente, inaplicación del artº. 21.2 º y 21.7º, éste último en relación con el artº. 21.1º, todos ellos del Código Penal .

Cuarto.- Con base en el artº. 849. 1º y por inaplicación indebida del artº. 21.7 º y 4º del Código Penal , atenuante analógica de confesión.

El recurso interpuesto por Segundo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 5.4º de la LOPJ , al haber vulnerado el principio constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, recogido en el artº 24.1 de la Constitución española , y al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, previsto en el artº. 18.3º de la CE .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 5.4º de la LOPJ , al haber vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia, recogido en el artº 24.1 de la Constitución española , por no existir prueba de cargo suficiente.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 5.4º de la LOPJ , al haber vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, recogido en el artº 24.1 de la Constitución española , y del principio de proporcionalidad de la pena.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación el artº. 28, en relación con el artº 368, ambos del Código Penal , faltando los elementos integrantes del tiempo e indebida inaplicación del artº. 29 (complicidad).

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 368. 2º del Código Penal .

Sexto, Séptimo, Octavo, Noveno y Décimo.- Al amparo del artº. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, así como en las grabaciones telefónicas del día 16/02/2014 (folios 357 y 672), y de la grabación de la conversación telefónica obrante al folio 352.

El recurso interpuesto por Graciela se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 5.4 de la LOPJ y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del artº. 18.3º de la Constitución española .

Segundo.- Al amparo del artº. 5.4 de la LOPJ y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional a la presunción de inocencia del artº. 24 de la Constitución española .

Tercero.- Al amparo del artº. 5.4 de la LOPJ y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artº. 24.1º de la Constitución española , y del principio de proporcionalidad de la pena.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artº. 28, en relación con el artº. 368, ambos del Código Penal , por indebida aplicación del artº. 29 de dicho texto sustantivo (complicidad).

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 29 del Código Penal y 261 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sexto a Décimo.- Al amparo del artº. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 19 de abril de 2016, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de julio de 2016, siendo firmada por el Ponente el día 14 del mismo mes y año y, en el mismo día, se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.

El recurrente, condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años y un mes de prisión y multa, articula su Recurso sobre cuatro diferentes motivos, de los que los dos primeros, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), en el caso del Primero, así mismo, en relación con el derecho a un proceso con garantías ( arts. 9.3 , 17.3 , 24.1 y 2 y 120.3 CE y 11.1 y 238.3 y 4 LOPJ ).

La remisión de ambos motivos, en definitiva, a la infracción del derecho a la presunción de inocencia por haberse producido la condena sin pruebas válidas para enervar con suficiencia dicha presunción, nos obliga a comenzar recordando cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia invocada, sí que conviene que resaltemos cómo elementos esenciales de la misma los siguientes:

1. que nos hallamos ante un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo;

2. que presenta una naturaleza "reaccional" , o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad respecto de quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma su responsabilidad;

3. por lo que es precisamente tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum" , del derecho, el que a su vez posibilita la legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante; material sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, acerca de la efectiva concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria;

y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y para tutela del derecho de quien ante nosotros acude, tan sólo la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

En tal sentido, y en el caso que nos ocupa, aunque el recurrente intenta conducir el debate a las circunstancias en las que hizo las primeras manifestaciones, tras su detención, ante la Policía, para derivar de ello la ausencia de valor de la prueba que le incrimina, lo cierto es que esa prueba, del todo independiente de dichas manifestaciones, plenamente lícita y correctamente valorada, resulta bastante para sostener su condena.

En efecto, la Sala de instancia da más crédito a las declaraciones de los agentes policiales que afirman que Remigio , espontáneamente, hizo una serie de manifestaciones acerca de las razones de su posesión de la droga ocupada en su vestimenta. Pero aún cuando dichas declaraciones iniciales fueran consideradas irregulares y, por ello, excluidas del acervo probatorio disponible, lo cierto es que subsistirían los elementos acreditativos a los que se hace referencia en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Resolución de instancia, del todo independientes y previos a lo manifestado a la Policía, como la posesión de dos bolsas, ocultas en su bolsillo y junto a los genitales, conteniendo más de 25 gramos de cocaína pura y, por ende, suficientes para la confección de un número considerable de dosis, muy superior a la cantidad media de normal aprovisionamiento por un consumidor.

Máxime cuando, además, el recurrente salía del domicilio de un proveedor de substancias a personas que a su vez distribuían las mismas en un grado sucesivo de la cadena de esa distribución, el cual refirió que era cierto que había entregado la droga a Remigio , quien no se la había abonado por completo, lo que no es lógico que ocurriera si se tratase de un simple consumidor.

Mientras que respecto de la intención de tráfico de quien recurre, la Audiencia también razona su acreditación por la propia entidad de la cuantía de la misma, sin otorgar credibilidad a la versión exculpatoria relativa a que Remigio creía que la mayor parte de la cocaína incautada era tan sólo sustancia de corte. Algo realmente tan ilógico como poco creíble.

Razones, en definitiva, por las que ambos motivos han de ser desestimados.

Los restantes motivos de este Recuso, el Tercero y el Cuarto, se refieren a otras tantas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ), por indebida inaplicación de los artículos 20. 2 º, 21. 2 ª, 4 ª y 7ª del Código Penal , a los hechos declarados probados de la Resolución de instancia.

El cauce casacional común utilizado en todos estos motivos, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, exclusivamente supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de esa narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria y no permite la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya concurrencia se alega, habida cuenta, en primer lugar, de que no existe en ese "factum" , cuya intangibilidad en este momento es absoluta, suficiente referencia a la necesaria gravedad de la drogadicción, a efectos de relevancia atenuatoria.

Tan sólo se hace alusión, en el tercer apartado del relato, a que el recurrente, al igual que otros condenados, "...eran consumidores de sustancias estupefacientes en el momento de los hechos pero no tenían afectadas sus facultades volitivas ni intelectivas."

Y aunque ya hemos tenido ocasión de manifestar en anteriores ocasiones que la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal se vincula más con razones de orden motivacional, o funcional respecto del delito cometido, que con la afectación de las facultades psíquicas, lo cierto es que resulta ineludible la presencia de la gravedad del trastorno, extremo que en esta ocasión no se ha declarado como probado.

No es posible, por consiguiente, la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 20. 2º en relación con el 21. 7ª ni del 21. 2ª (motivo Tercero), por la ausencia de acreditación suficiente de la verdadera gravedad de la adicción sufrida por Remigio ni de su concreta relación con los hechos enjuiciados, sin perjuicio de que en el curso del correspondiente tratamiento penitenciario las Autoridades correspondientes pudieran optar por aplicarle las medidas terapéuticas oportunas en atención a su posible trastorno, y todo ello teniendo en cuenta, además, la irrelevancia penológica de la apreciación de esta atenuante habida cuenta de que la Sentencia recurrida ya impone la pena legalmente prevista para el delito cometido muy próxima a su límite mínimo, que lo excede tan sólo en un mes de duración.

En tanto que, lógicamente, la eximente incompleta por esta causa resulta aún menos aceptable.

Y otro tanto ocurre con la atenuante de confesión de los hechos ( art. 21. 4 ª y 7ª CP ) pues no sólo de nuevo carecemos de base fáctica para su aplicación, sino que además, como la propia Sentencia recurrida dice en su Fundamento Jurídico Décimo, no existe constancia alguna de esa colaboración del recurrente con la Policía facilitando su investigación, ni de la relevancia y eficacia de la misma.

De acuerdo con todo lo expuesto, han de desestimarse todos y cada uno de los anteriores motivos y, con ellos, este Recurso en su integridad.

2. RECURSOS DE Segundo Y Graciela :

Los otros dos Recursos, interpuestos por quienes resultaron condenados en la instancia también por un delito contra la salud pública pero, en este caso, uno como autor y la otra como cómplice, a las penas respectivas de tres años y un mes de prisión y multa y un año y siete meses de prisión y multa la otra, se apoyan cada uno de ellos en diez diferentes motivos que por su casi exacta similitud van a ser analizados conjuntamente.

Así, los tres primeros de cada Recurso aluden a otras tantas infracciones de derechos fundamentales, sobre la base de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concreto:

1) Los derechos a un proceso con garantías y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) y a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), al considerar que no existía justificación ni suficiente motivación para acordar las intervenciones telefónicas cuya práctica el Instructor acordó.

Extremos a los que ya da cumplida y acertada respuesta la Audiencia en el Primero de sus Fundamentos Jurídicos, explicando cómo existían razones más que sobradas para la injerencia en el derecho de los investigados, de acuerdo con lo que se expone con todo fundamento al respecto en las Resoluciones del Juez de Instrucción obrantes en las actuaciones, en concreto en el Fundamento Tercero del Auto de 22 de Noviembre de 2013 y sucesivos como el de 21 de Enero de 2014.

Siendo, por otro lado, plenamente proporcional dicha diligencia de investigación, en función de la gravedad del delito investigado, así como necesarias para el esclarecimiento de los hechos, a fin de descubrir el círculo de relaciones utilizado por el inicialmente investigado para la sucesiva distribución de la droga que poseía, de acuerdo con la evidencia de los resultados que llevaron a la práctica del registro del domicilio de los ahora recurrentes.

2) El derecho a la presunción de inocencia que a ambos ampara ( art. 24.2 CE ), denuncia estrechamente vinculada con el anterior motivo, puesto que de decretarse la nulidad de las intervenciones telefónicas, la irradiación de la misma respecto de todas las consecuencias probatorias obtenidas a partir de los resultados de aquellas, llevaría a la carencia de material incriminatorio suficiente.

Pues bien, no sólo el valor de aquellas diligencias de investigación, conforme a lo que acaba de decirse, excluye la aceptación de las pretensiones de los recurrentes sino que en el Fundamento Jurídico Cuarto de la recurrida se exponen los elementos de prueba sobre los que se asienta la condena de ambos recurrentes, desde el contenido de aquellas "escuchas" hasta las ocupaciones de sustancia y útiles en su domicilio al ser éste registrado con la oportuna autorización judicial, además de las declaraciones de uno de los coimputados en esta misma causa, en concreto las del proveedor de la droga a Segundo y Graciela .

3) El derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de proporcionalidad de las penas ( art. 24.1 CE ).

Pero si atendemos a que las sanciones impuestas prácticamente se encuentran situadas en el mínimo legalmente previsto para esta clase de delitos y correspondientes grados de participación, resulta obvio que la alegación es infundada.

En definitiva tales motivos deben ser desestimados.

Los motivos Sexto a Décimo en el orden de los Recursos pretenden alterar el relato fáctico de la recurrida, con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , relativo al supuesto error en la valoración de la prueba disponible en el que habría incurrido el Tribunal "a quo" , a la vista del contenido de los documentos obrantes en las actuaciones, con especial referencia a las grabaciones telefónicas llevadas a cabo.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad ( SsTS901/1997, de 23 de Junio y 1187/1997, 3 de Octubre , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente" , es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior ( SsTS 955/1997, de 1 julio y 1048/1997, de 18 de Julio , por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 (rec. 4538 / 1990 ) y 67/1997 , de 24 de Enero, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 1112/2001, de 12 de Junio y 1649/2001, de 24 de Septiembre ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos en el presente supuesto claramente aparecen como infundados, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia las transcripciones de las grabaciones obtenidas en las "escuchas" por su evidente naturaleza susceptible de interpretaciones alternativas, sino que la inconcreción y generalidad del contenido de estos motivos que en su conjunto no superan las nueve líneas de argumentación, y su remisión expresa al resto de alegaciones contenidas en los Recursos, evidencian su clara improcedencia.

Por lo que todos estos motivos también han de desestimarse.

Y finalmente, los dos motivos restantes de cada Recurso, Cuarto Quinto, se refieren a la incorrecta aplicación de los artículos 28 y 29, en relación con el 368, del Código Penal , que contemplan tanto la autoría como la complicidad del delito contra la salud pública objeto de condena, así como la indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del mismo cuerpo legal , que permite la rebaja en un grado de la pena a imponer por la escasa gravedad del hecho o de las circunstancias de su autor.

En este sentido, recordando de nuevo la exigencia de estricto respeto al relato de hechos probados, obligado en un motivo como el presente, resulta obvio que, al no accederse a la corrección del mismo, como consecuencia de la desestimación de todos los motivos anteriores, la aplicación de los preceptos cuestionados es de todo punto correcta pues tanto la autoría de Segundo como la complicidad de Graciela en un delito contra la salud pública, a la vista de la prueba disponible, intervenciones telefónicas, hallazgos en su domicilio y declaraciones de coimputado, es incuestionable.

De igual modo que no resulta aplicable el supuesto contemplado en el párrafo segundo del artículo 368, ya que tanto la entidad de la droga ocupada, como la actividad continuada relacionada con ella y que revelan los útiles y efectos también intervenidos, permiten afirmar que no nos hayamos ante la escasa gravedad de la actividad delictiva a la que dicha norma se refiere.

Por lo que, en definitiva, motivos y Recursos se deben desestimar.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,