ATS, 20 de Julio de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:7153A |
| Número de Recurso | 254/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad Bankia S.A. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 16 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Oviedo en el rollo de apelación n.º 470/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 595/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Avilés.
Remitidos los autos por la Audiencia, previo emplazamiento de las partes, se han personado el procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Bankia S.A., en calidad de parte recurrente, y el procurador D. Federico Gordo Romero, en nombre y representación de Construcciones Mongallar S.L. en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 4 de mayo de 2016, se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso de casación a las partes personadas.
Evacuado el traslado, la representación procesal de la parte recurrida ha interesado la inadmisión del recurso. La parte recurrente se ha opuesto a las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de contratos swap.
El cauce de acceso al recurso elegido por la parte recurrente es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la cuantía y no superar el importe de 600.000 euros.
El escrito de interposición se articula en cinco motivos. En el primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC , conforme a la doctrina que en interpretación de los mismos, establece esta Sala en sus sentencias de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 , sobre la esencialidad del error. En concreto se denuncia que se ha vulnerado la doctrina según la cual el defecto de información no puede equipararse necesariamente a la esencialidad del error, así que no puede existir un error esencial cuando el mismo recae sobre un elemento aleatorio como es la variación del tipo de interés.
En el motivo segundo se señala la misma infracción y la doctrina sentada por las mismas sentencias, en relación a la exigencia del presupuesto de la excusabilidad del error. En su desarrollo se alude a la falta de diligencia del empresario que tenía formación económica y que no leyó el contrato.
En el motivo tercero se denuncia la infracción del artículo 1266 CC y la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias en relación al error sobre la cláusula de cancelación anticipada en un contrato de duración determinada y su incidencia en la nulidad o no de todo el contrato.
En el motivo cuarto se denuncia la infracción del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , conforme a la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en orden a que esta Sala se pronuncie sobre las consecuencias de no haber practicado el test de conveniencia o idoneidad. Se alude al presupuesto del interés casacional por aplicación de norma inferior a cinco años.
En el motivo quinto, con carácter subsidiario al anterior, se denuncia la misma infracción si bien en este caso por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias.
El recurso de casación, en los motivos en los que se ha articulado, no se admite por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la inadmisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional por inexistencia de este ( artículo 483.2º.3ª LEC ).
Esta Sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" de tipos de interés o de inflación. La Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 547/2015, de 20 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , 560/2015, de 28 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , y 742/2015, de 18 de diciembre , entre otras.
La norma reguladora de estos productos complejos recoge la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero (la suscripción de los contratos fue ofrecida por el Banco al cliente), el deber que pesaba sobre la entidad comprendía tanto cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, como asimismo haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
Esta jurisprudencia ha declarado que lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas reguladoras del mercado de valores, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que Bankia pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.
Por otro lado, el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Así no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que le mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera» ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre ).
Además, el deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap, para lo que bastaría su simple lectura. Esta Sala ha recordado en otras ocasiones que, «[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ). En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para los demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes.
Por último, en lo relativo a la infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , el incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que desemboca en un error en la prestación del consentimiento por parte del cliente, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error».
En este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.
Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como ya declararon las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».
Como ya se declaró en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que tampoco pueden considerarse correctas las afirmaciones de la sentencia respecto de que el cliente pudo pedir las aclaraciones precisas. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.
En atención a la doctrina expuesta, que es jurisprudencia reiterada de la Sala, y de acuerdo a la base fáctica declarada probada en la sentencia, es claro que ésta no se opone a dicha doctrina. Y es que en esta resolución se declara probado que la entidad bancaria incumplió sus deberes legales de información en la medida en que el cliente no fue evaluado sobre la conveniencia e idoneidad del producto, ni fue informado de los concretos riesgos del producto en relación al coste de cancelación anticipada del producto y los resultados de una bajada del tipo de interés de referencia, con unas liquidaciones negativas tan perjudiciales para su patrimonio. Por otro lado, también se declara probada la ausencia de conocimientos específicos por parte de la representación legal de la entidad actora.
El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la resolución por la que se puso en conocimiento la causa de inadmisión del recurso, en la medida en que, de acuerdo a la base fáctica probada, se reitera que la sentencia no se opone a la doctrina jurisprudencial de la Sala al declarar probado la falta de información al cliente en relación a la adecuada comprensión de los riesgos del producto y la falta de conocimientos específicos por parte del empresario.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno, con condena en costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankia S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 16 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Oviedo en el rollo de apelación n.º 470/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 595/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Avilés.
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- Declarar firme dicha Sentencia.
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- Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
