STSJ Galicia 3024/2016, 24 de Mayo de 2016
| Ponente | CARLOS VILLARINO MOURE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:3920 |
| Número de Recurso | 634/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 3024/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0001964
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000634 /2016 -MJC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000470 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S JOVE TUNNELING & MINING SL
ABOGADO/A: JUAN RICARDO LOPEZ BORRAZAS
RECURRIDO/S FOGASA, UTE CERDEDELO-PRADO II, Hernan
ABOGADO/A: FOGASA, JAVIER EGOCHEAGA LAIZ, ENRIQUE JAR VARELA
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticuatro de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 634/2016, formalizado por Dª Lucía Saco Rodríguez, procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la empresa JOVE TUNNELING & MINING SL, contra la sentencia número 435/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 470/2015, seguidos a instancia de D. Hernan frente a FOGASA, UTE CERDEDELO-PRADO II, JOVE TUNNELING & MINING SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE. De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Hernan presentó demanda contra el FOGASA, UTE CERDEDELO-PRADO II, JOVE TUNNELING & MINING SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 435/2015, de fecha nueve de Septiembre de dos mil quince
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor D. Hernan vino prestando servicios para la empresa JOVE TUNNELING & MINING S.L., desde el 12 de diciembre de 2014, con la categoría profesional de Conductor Oficial Primera de Oficio, y percibiendo un salario mensual de 2.880'21 euros incluida prorrata de pagas extras.//SEGUNDO.- La citada empresa estaba subcontratada por la UTE CERDEDELO PRADO U.T.E. II para realizar movimientos en tierras en el túnel del AVE de Prado, pagando directamente esta el salario a los trabajadores de la demandada para evitar su responsabilidad subsidiaria por salarios y cuotas de Seguridad Social que establece el Artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . La empresa JOVE TUNNELING & MINING S.L., tenía maquinaria propia para trabajar y 2 encargados en la obra que á su vez recibía órdenes de los Encargados de la U.T.E.//TERCERO.- El actor realizó las siguientes jornadas: En el mes de Diciembre de 2014 trabajó:
Horas trabj. H.nocturnas
-Del día 12 al 14 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 48 32
-Del día 15 al 17 (ambos inclusive) libró.
-Del día 18 al 23 (ambos inclusive) de 7 a 19 h. 72
-Del 24 al 31 vacaciones Navidad
-total: 120 h. 32 h. En el mes de Enero de 2015 trabajó:
-Del día 1 al 11 (ambos inclusive) vacac. Navidad.
-Del día 12 al 18 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 84 56
-Del día 19 al 21 (ambos inclusive) libró.
-Del día 22 al 28 (ambos inclusive) de 7 a 19 horas.
-Del 29 al 31 (ambos inclusive) libró.
-total: 168 h. 56 h. En el mes de Febrero de 2015 trabajó:
-El día 1 libró --Del día 2 al 8 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 84 56
-Del 9 al 11 (ambos inclusive) libró.
-Del 12 al 18 (ambos inclusive) de 7 a 19 h. 84
-Del 19 al 22 (ambos inclusive) libró.
-Del 23 al 28 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 72 48
-total: 240 h. 104h.
En el mes de Marzo de 2015trabajo:
-El dia 1 de 19 a 7 h. 12
-Del dia 2 al 4 (ambos inclusive) libró.
-Del dia 5 al 11 (ambos inclusive) de 7 a 19 h. 84
-Del dia 12 al 15 (ambos inclusive) libró.
-Del 16 al 22 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 84 -Del 23 al 25 (ambos inclusive) libró.
-Del 26 al 31 (ambos inclusive) de 7 a 19 h. 72
-total: 252 h. En el mes de Abril de 2015trabajó:
-El dia 1 de 7 a 19 h. 12
-Del dia 2 al dia 5 (ambos inclusive) libro.
-Del dia 6 al dia 12 (ambos inclusive) de 19 a 7 h.
-Del dia,13 al dia 15 (ambos inclusive) libró.
-Del dia 16 al dia 22 (ambos inclusive) de 7 a 19 h.
-Del dia 23 al dia 26 (ambos inclusive) libró.
-Del dia 27 al dia 30 (ambos inclusive) de 19 a 7 h.
-total:
En el mes de Mayo de 2015trabajó:
-Del dia 1 al dia 3 (ambos inclusive) de 19 a 7 h.
-Del dia 4 al dia 6 (ambos inclusive) libró.
-Del dia 7 al dia 13 (ambos inclusive) de 7 a 19 h.
-Del dia 14 al dia 17 (ambos inclusive) libró.
-Del dia 18 al dia 24 (ambos inclusive) de 19 a 7 h. 84 56
-total 204 h. 80 h.
En fecha 25 de mayo de 2015 al actor se le comunic6 carta de despido del siguiente tenor literal: "_Por medio del presente escrito, le comunicamos que esta empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, ha tornado la decisión de proceder a la extinción de su contrato con efectos desde el día 25/05/2015 como consecuencia del incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones, aplicándole el Despido Disciplinario con base en el apartado 2.e) del mencionado artículo, por disminución en el rendimiento respecto del trabajo pactado.- Con independencia de lo anterior, es-La empresa viene a reconocer de forma expresa la improcedencia del despido ofreciéndole una indemnización de 33 días de salario por año he servicio que asciende a la cantidad de 1.579,20 E.- Le comunicamos que, a partir de la fecha de despido; se encuentra a su disposición en la empresa la liquidación que le corresponde por el tiempo efectivamente trabajado. Con el abono de estas cantidades se proceder a la liquidación, saldo y finiquito he la relación laboral que nos unía.- Le rogamos firme la presente al efecto de notificaci6n y constancia de su recepción_".//QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo de los trabajadores durante el Ultimo año.//SEXT0.- con En fecha 1 de julio de 2015 se celebró Acto de conciliación ante el u.m.a.c., con resultado "sin avenencia", presentando demanda el actor en el Decanato el 1 de julio de de 2015.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Hernan contra las empresas CERDEDELO PRADO U.T.E. II y JOVE TUNNELING & NINING S.L., debo declarar y declaro el despido del actor improcedente, condenando a la empresa JOVE TUNNELING & MINING S.L., a que en plazo de cinco días opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abone una indemnización de 1.94304 euros, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación, salvo que la condenada opte por la readmisión, pudiendo descontar en su caso la cantidad ya abonada, y con absolución de la demanda a la UTE CERDEDELO PRADO U.T.E. II.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por una de las partes codemandadas Jove Tunneling & Mining SL siendo impugnado por la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la actora frente a la empleadora Jove Tunneling & Mining SL declarando improcedente su despido, condenando a tal empresa demandada a optar entre la readmisión y abono de salarios de tramitación o la extinción con abono de la indemnización. Asimismo se absolvió a la codemandada UTE Cerdedelo Prado UTE II.
La empresa demandada Jove Tunneling & Mining SL recurre en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS, solicitando se revoque la sentencia de instancia, mantenga la declaración e improcedencia pero, entendiendo que no se realizaron horas extraordinarias, fije el salario mensual a efectos del cálculo de la indemnización por despido en 2960,56 euros.
La parte demandante en la instancia impugna el recurso.
Motivos de recurso al amparo art. 193 b) LRJS
La empresa recurrente Jove Tunneling & Mining SL discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ".
La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :
-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .
-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada...
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