STSJ Galicia 387/2016, 1 de Junio de 2016
| Ponente | JULIO CESAR DIAZ CASALES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:3833 |
| Número de Recurso | 364/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 387/2016 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00387/2016
PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.
RECURSO: RECURSO DE APELACION 364/2015.
APELANTE: Emiliano
APELADA: CONCELLO DE OURENSE.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
JOSE RAMON CHAVES GARCIA
A CORUÑA, uno de junio de dos mil dieciseis .
En el RECURSO DE APELACION 364/2015, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
D. Emiliano, representado por la Procuradora DÑA. ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO y dirigido por el Letrado D. JAVIER DE LA TORRE LOPEZ, contra la SENTENCIA 91/2015 de fecha 06/05/2015, dictada en el Procedimiento Abreviado 14/2015 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 DE OURENSE, sobre DIFERENCIAS RETRIBUTIVAS. Es parte apelada CONCELLO DE OURENSE, representado por el Procurador D. JAVIER BEJERANO FERNANDEZ y dirigido por la Letrada Dª. ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES .
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo presentado por D. Emiliano contra la resolución de siete de noviembre de 2014, dictada por la Directora General de Recursos Humanos del Concello de Ourense ".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que han de entenderse sustituidos por los que a continuación se exponen.
Por el demandante, Emiliano, se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia 91/2015 de 6 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Ourense en el Procedimiento Abreviado 14/2015, por la que se desestimo el recurso interpuesto por el apelante contra la Resolución de 7 de noviembre de 2014, dictada por la Directora de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Ourense en relación con su solicitud de percibir sus retribuciones en correspondencia con las funciones realmente desempeñadas, que serían bien las de Adjunto a Jefe de Servicios Generales y Técnico de Administración General (en cuyo caso cifra las diferencias en la cantidad de 95.979,82 ?) o bien la de Técnico de Administración General (en cuyo caso lo que habría de percibir lo cuantifica en 67.515,53 ?).
El recurrente fundamenta la procedencia del recurso en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, advirtiendo que se ha partido de una premisa errónea, cual es que todos los testigos hayan dicho la verdad, cuando en realidad los testigos, principalmente el Jefe de Servicios Generales -del que señala que compatibilizó el cargo y las retribuciones con el de Oficial Mayor, la Secretaria del Consorcio del Festival de Cine, la Secretaría de la Junta de Área de Servicios Generales, Contratación y Personal y la vocalía de la Empresa Municipal de Turismo- han aportado una particular interpretación de los mismos, omitiendo valorar otras pruebas tales como: a) la ocupación del despacho que antes ocupan los Adjuntos de los Jefe de Servicio;
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la capacidad de decisión reconocida al apelante para elaborar propuestas de resolución, informar y resolver expedientes, llamando la atención de que así lo testimonió el Sr. Jenaro (Jefe de Sección hasta 2012), Milagrosa (Jefa de Servicio de Planeamiento y de Gestión Urbanística); c) la asistencia del recurrente a reuniones como la celebrada en Santiago en la Sede de la Xunta para tratar de las consecuencias derivadas de la anulación del PGOM de 2003; d) tampoco valoró la intervención del apelante como secretario accidental de las Juntas de Área en sustitución del Jefe de los Servicios Generales y Oficial Mayor al que le correspondería tal función; e) prescindió de valorar el informe de los Servicios de Informática del Ayuntamiento de Ourense, del que resulta el trabajo del recurrente durante los años a los que se concreta la reclamación, del que resulta la elaboración de 343 archivos con propuestas de resolución en expedientes de responsabilidad patrimonial y 55 de resoluciones de recursos administrativos; f) fue el encargado de tramitar los expedientes de responsabilidad patrimonial derivados de la anulación del PGOM, confeccionando incluso los modelos para resolverlos; g) se le encomendó la elaboración del pliego de las condiciones técnicas para la contratación de Conserjes, era el que realizaba las salidas al exterior para la práctica de diligencia -lo que resulta lógico porque era el que se encargaba de elaborar las propuestas de resolución-; h) que se encargaba de todas estas funciones lo entiende corroborado por el hecho de que el rastro del Sr. Héctor en el sistema informático CIVIDAS comienza precisamente en noviembre de 2014, cuando ya conoce el contenido de la reclamación formulada por el recurrente; i) no se valoró que sustituía a la Sra. María Inés en sus ausencias, siendo ésta Adjunta al Jefe de Servicios Generales y responsable del Negociado de Gobernación, por lo que resulta ilógico pensar que para que no se paralizara su trabajo se le encomendara a un auxiliar administrativo.
Finalmente, después de calificar de grosera la insinuación realizada por Don. Héctor y recogida en la sentencia acerca de su amistad con un determinado político, que entiende que nunca debió influir en la valoración de la prueba, termina interesando que se dicte sentencia revocando la de instancia se declare que el recurrente realizó las funciones de adjunto al Jefe de Servicio y, por consiguiente, tiene derecho a percibir las diferencias retributivas. De forma subsidiaria, se declare que realizó las funciones de Técnico de Administración General de manera continuada -señalando que la declaración de Dª. Valentina resulta ilustrativa al respecto por ser ella la que vino a sustituirlo en dichas funciones- con abono de las diferencias retributivas, e imposición de costas a la administración.
Por el Concello de Ourense se opuso al recurso, en primer lugar, que en el mismo reproduce las razones y fundamentos esgrimidos en la demanda que fueron fundadamente desestimados por el Juez a quo, sin contener un juicio crítico de la sentencia de instancia, por lo que entiende que se está desnaturalizando el recurso.
En cuanto a la valoración de la prueba testifical contenida en la Sentencia de Instancia, señala que si el recurrente consideraba que sus testimonios les iban a resultar perjudiciales no tiene mucho sentido que los propusiera, en todo caso advierte que no puede aprovechar el recurso para menospreciar a sus compañeros.
En cuanto a la prueba documental señala que la misma corrobora lo manifestado por todos los testigos. Incide después en el examen de la declaración Don. Jenaro destacando que el mismo mientras fue Jefe de Sección de los Servicios Generales nunca respondió ante el apelante sino que en ausencia del Jefe Sr. Héctor "el que se comía los marrones era él" y que la manifestación de que el apelante realizaba las labores de un técnico es una opinión o parecer sobre los hechos, pero en todo caso no acreditaría que realizó estas funciones de forma continuada; de la Sra. Milagrosa que reconoció que siempre trataba con el actor, porque la primera vez tratara con él, pero no realizaba las funciones de Adjunto al Jefe.
Finalmente reitera que el apelante no era el autor intelectual de los informes o propuestas de resolución, la tramitación de la responsabilidad patrimonial era llevada por varias personas, nunca sustituyó al Jefe de Servicio, no realizó las funciones propias a los puestos de Adjunto al Jefe de Servicio ni desempeñó las funciones de Técnico de Administración General, por lo que, después de referir la jurisprudencia aplicable, termina interesando la íntegra desestimación del recurso con imposición de las costas procesales al apelante.
Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo ha de rechazarse el motivo de oposición esgrimido por el Ayuntamiento apelado ya que, contrariamente a lo que se defiende por el mismo, en el recurso de contiene una seria crítica a la sentencia de instancia y a la valoración de la prueba realizada por el Juzgador, como se dejó consignado en el primero de estos fundamentos jurídicos, en este sentido conviene recordar lo que señaló el TSJ de Asturias en la St. de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015 ) en la que señala:
"...TERCERO.- .- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del...
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