ATS, 29 de Junio de 2016

La representación procesal de Banco Santander, S.A., presentó el día 19 de marzo de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11.ª), en el rollo de apelación n.º 349/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 183/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de El Prat de Llobregat.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 31 de marzo de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de mayo de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María Lourdes Madrid Sanz, en nombre y representación de Metal Flow, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de junio de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 1 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 16 de junio de 2016 la parte recurrente apunta que la inexistencia de interés casacional tendría un carácter sobrevenido lo que justificaría la no imposición en costas. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 14 de junio de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

a)En la demanda rectora del proceso, interpuesta por Metal Flow, S.A.,hoy parte recurrida, se ejercitó una acción de nulidad de unos contratos de permuta financiera (swap) suscritos con el banco demandado, hoy parte recurrente, el día 19 de mayo de 2008, basada en la existencia de error en el consentimiento.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación por la demandante, la sentencia de segunda instancia estimó parcialmente la apelación revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la nulidad de los contratos objeto del procedimiento.

3. En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable con base en que la parte demandante, cliente minorista, suscribió los swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos, ni de sus costes de cancelación.

4. El banco demandado ha formulado los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal con el siguiente contenido:

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , en relación con el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio y el artículo 60.5 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, de Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de error vicio del consentimiento.

Como fundamento del interés casacional se citan las Sentencias de esta Sala de fechas 18 de febrero de 1994 , 23 de julio de 2001 , 24 de enero de 2003 , 30 de mayo de 1991 , 27 de septiembre de 2007 , 12 de octubre de 2004 , 12 de noviembre de 2010 , 7 de noviembre de 1986 , 21 de mayo de 1997 , 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 .

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento. En concreto señala que no concurren los requisitos relativos al carácter excusable y esencial del error. Apoya tal afirmación en el hecho de que el cliente tuvo acceso a la información antes de la firma, no teniendo el banco la posibilidad de conocer la evolución de los tipos de interés.

En el motivo segundo se alega como justificación del interés casacional la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la información que sobre los riesgos de la operación se contienen en los contratos y, en concreto sobre la obligación de proporcionar información sobre la evolución de la variable económica a la que está sometido el contrato.

A tal efecto se citan las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª, de fecha 19 de diciembre de 2013 (hoy recurrida ) y de 6 de junio de 2013 las cuales sostienen que la información fue insuficiente y que las previsiones sobre la evolución del Euribor y la inflación forman parte de la información esencial que el banco está obligado a suministrar en la comercialización de permutas financieras. Con un criterio coincidente entre si y opuesto al anterior se citan como opuestas a las anteriores las sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Quinta, de fechas 30 de septiembre de 2013 , 2 de abril de 2012 y 19 de marzo de 2012 , las cuales sostienen que la información fue suficiente y que las previsiones no forman parte de los deberes informativos de las entidades bancarias.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , citando como precepto legal infringido el artículo 218 de la LEC , así como el artículo 24 de la CE .

A través de dicho motivo se alega la falta de motivación de la sentencia al no haber justificado la concurrencia de los requisitos necesarios para estimar la existencia de vicio del consentimiento.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, habiéndose fijado en una cantidad inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en las causas de inadmisión de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por su desaparición sobrevenida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) e inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

El tema jurídico al que se contrae el recurso es la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. n.º 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, 13 de octubre de 2015, recurso 1513/2012 , 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , 20 de octubre de 2015, recurso 621/2012 y 10 de noviembre de 2015, recurso 1381/2012 , que se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

A ello debe añadirse lo dispuesto en la sentencia de esta Sala 110/2015, de 26 de febrero , conforme a la cual "cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.".

En la Sentencia de esta Sala de fecha 15 de octubre de 2015, recurso n.º 1910/2012 , reitera que no se trata de que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés ( Sentencia del Pleno de esta Sala 491/15, de 15 de septiembre y las que en ella se citan), sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , "el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato". Añadiendo que [e]n un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía".

En la STS 738/2015 de 30 de diciembre de 2015 y en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , se reitera que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo.

De la misma manera en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 se establece que «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Y en la sentencia 631/2015, de 26 de noviembre de 2015 se señala que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Asimismo, en la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2007 se establece que "para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa, el empresario que la dirige debía haberse apercibido de la trascendencia de lo que firmaba. Cualquier persona normal puede dirigir una empresa y tener conocimientos del sector profesional al que se dirige y encontrarse, a su vez, en una situación similar a cualquier otro ciudadano o consumidor frente al ámbito bancario.".

En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno, se trata de cliente minorista, que fue informado de forma oral sin entrega de documentación alguna, siendo el producto contratado de evidente complejidad, no llegando a comprender el cliente aquello que firmaba. Señala asimismo que el propio director de la oficina que ofreció la información al cliente no fue capaz de explicar la fórmula del swap de inflación. Añade la sentencia recurrida que el cliente suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos, así como de los costes de cancelación, elementos fácticos que son eludidos en el recurso de casación.

En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso n.º 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso n.º 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente minorista, no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, el motivo único articulado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues denunciándose al amparo del art. 469.1.2 LEC la vulneración del art. 218 LEC por defectos de motivación de la sentencia, basta su lectura para concluir que la sentencia recurrida ha sido suficientemente motivada pues permite conocer las razones del Tribunal de apelación para la estimación de la demanda, es decir la respuesta judicial da satisfacción, en un orden argumentativo razonable en términos jurídicos, a los extremos sometidos a debate ( SSTS de 21 de julio de 2006 , recurso n.º 4654 / 1999, y las que en ella se citan). Así pues, carece de fundamento denunciar defectos de motivación con vulneración del derecho de tutela efectiva y cuestión distinta es que el banco recurrente no esté conforme con el enfoque de enjuiciamiento o con las conclusiones fácticas y jurídicas alcanzadas, pero esto nada tiene que ver con los requisitos de motivación de la sentencia y, si bien es cierto como declara la STS de 8 de julio de 2009 , rec. 693 / 2005, que dialécticamente resulta posible una a mera apariencia de motivación que vicie de arbitrariedad a la sentencia, no es este el caso como puede verse de su lectura.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.