ATS, 6 de Julio de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:6858A |
| Número de Recurso | 3831/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Juliana presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 16 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 351/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 589/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arona.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de diciembre de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª Aránzazu Fernández Pérez, designada por el turno de oficio para la representación de D.ª Juliana fue tenida por personada en calidad de parte recurrente mediante diligencia de ordenación de esta Sala de fecha 29 de enero de 2016. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 18 de mayo de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 27 de mayo de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 23 de mayo de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al haber acreditado litigar bajo el beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de divorcio. Más en concreto D. Marino interpuso demanda de juicio de divorcio contra D.ª Juliana en la que se solicitaba, además del divorcio de los esposos, la atribución de la guarda y custodia de la hija menor en favor del padre con el correspondiente régimen de visitas en favor de la madre, la fijación de una pensión de alimentos en favor de la menor que habrá de sufragar la madre no custodia en la cantidad de 200 euros mensuales por cada hija, así como la atribución del uso de la vivienda familiar al padre donde habitará en compañía de sus dos hijas.
La parte demandada se manifestó conforme con el divorcio pero se opuso al establecimiento de un régimen de guarda y custodia en favor del padre, solicitando al efecto que le sea atribuida la guarda y custodia de la hija menor con el consiguiente régimen de visitas en favor del padre, la atribución del uso de la vivienda familiar y el establecimiento de una pensión de alimentos en favor de la hija menor a satisfacer por el padre en la cantidad de 250 euros mensuales.
La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda y tras declarar el divorcio del matrimonio establece, con relación a la hija menor, la guarda y custodia compartida para ambos progenitores estando cada progenitor en compañía de la menor una semana, se atribuye el uso del domicilio familiar en favor de la madre, señalando que los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por ambos progenitores.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Marino , dictándose sentencia de fecha 16 de octubre de 2015 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , la cual estimó parcialmente el recurso interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de atribuir la guarda y custodia de la hija menor en favor del padre, fijar un régimen de visitas amplio y flexible en favor de la madre, atribuir el uso de la vivienda familiar a la hija menor y al padre custodio, fijar una pensión de alimentos en favor de las dos hijas a satisfacer por la madre en la cantidad de 120 euros mensuales para cada una.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en dos motivos.
En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 92 del Código Civil se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 28 de septiembre 2009 , 8 de octubre de 2009 , 7 de julio de 2011 , 21 de julio de 2011 , 22 de julio de 2011 , 27 de septiembre de 2011 , 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013 , todas ellas relativas a los criterios para el establecimiento de la guarda y custodia compartida.
La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente:
"la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Señala la recurrente que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en esta materia apuntando que resulta más beneficioso para la hija menor el poder relacionarse de forma más intensa con ambos progenitores, no teniendo el mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, tal y como ocurren en el presente caso al no existir una situación de conflictividad entre los progenitores.
En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 92 del Código Civil y 749.2 de la LEC , sin citar sentencia alguna al respecto ni invocar la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, se argumenta que la sentencia de instancia no está viciada de incongruencia al haber solicitado la custodia compartida el Ministerio Fiscal.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único, que al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , denuncia la infracción del artículo 24 de la CE con base en la existencia de una motivación arbitraria e ilógica de la sentencia recurrida.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:
-
por falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de casación de norma sustantiva ( art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ).
Alegado en el motivo segundo del recurso de casación la infracción del artículo 749.2 de la LEC , tal precepto tiene naturaleza procesal, lo que impide alegar su infracción a través del recurso de casación al quedar reservado este último a cuestiones sustantivas. Ciertamente se cita también como infringido el artículo 92 del Código Civil , precepto claramente sustantivo, más el mismo se utiliza con carácter instrumental para denunciar una cuestión claramente procesal cual es que la sentencia de primera instancia no es incongruente, cuestión que, en su caso, ha de hacerse valer a través del recurso extraordinario por infracción procesal.
-
por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por falta de cita de dos o más sentencias de la Sala Primera, por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre Audiencias Provinciales e inexistencia por falta de aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
Pero es que, además, en el señalado motivo segundo del escrito de interposición del recurso de casación la parte recurrente no cita sentencia alguna, ya sea del Tribunal Supremo o de Audiencias Provinciales, ni se alega la aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, no acreditando en consecuencia el presupuesto que el interés casacional comporta.
-
por inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del TS carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En el motivo primero la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en materia de guarda y custodia compartida apuntando que resulta más beneficioso para la menor el poder relacionarse de forma más intensa con ambos progenitores, no teniendo el mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, tal y como ocurren en el presente caso al no existir una situación de conflictividad entre los progenitores.
La sentencia recurrida tras la valoración de la prueba y atendido el interés del menor acuerda atribuir la guarda y custodia de la hija menor al padre.
Debe recordarse al efecto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2015, recurso n.º 415/2015 , que la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
Pues bien, en el presente caso no existe vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en materia de guarda y custodia compartida en tanto que la sentencia recurrida conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, no configurándola como algo excepcional. En el Fundamento de Derecho Segundo, tras la valoración de la prueba, atendiendo al interés del menor y sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial que sirve de fundamento al interés casacional alegado, se considera que lo más adecuado para la hija menor es la atribución de la guarda y custodia al padre. Dicha conclusión se apoya en lo siguiente:
- la conflictividad reinante en el hogar, con violentos incidentes no sólo entre los progenitores sino también entre la madre y la hija mayor de edad.
- en la improcedencia de separar las hermanas, una menor y otra mayor de edad, debiendo continuar juntas.
- en el informe psicosocial especializado que refiere problemas de inestabilidad emocional de la madre, a la cual se le ha solicitado que cumpla con el tratamiento de salud mental ya que suele interrumpirlo.
- que si bien en la exploración de la menor esta puso de manifiesto la ajeneidad respecto a la situación de conflicto de los padres y su deseo de que continúe todo igual, ha de puntualizarse que la niña en tal momento contaba con siete años de edad, el término ajeneidad no existe y nada ha seguido igual dada la situación.
- la mejor disposición paterna para cuidar de la hija menor y la posibilidad de ayuda por parte de su familia.
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.
-
) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Juliana contra la sentencia dictada con fecha 16 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 351/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 589/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arona.
-
) Declarar firme dicha Sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a la parte recurrente comparecida ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
-
ATS, 19 de Julio de 2017
...recurso de casación si se ha justificado o no la existencia del interés casacional que es presupuesto de acceso al mismo ( AATS de 6 de julio de 2016, rec. 3831/2015 , y 2 de noviembre de 2016, rec. 3696/2015 , entre otros); por tanto, no podrán acceder al recurso aquellos en los que -aun c......
-
ATS, 22 de Febrero de 2017
...si se ha justificado o no la existencia del interés casacional que es presupuesto de acceso al recurso de casación ( AATS de 6 de julio de 2016, rec. 3831/2015 , y 2 de noviembre de 2016, rec. 3696/2015 , entre otros); por tanto, no podrán acceder al recurso aquellos recursos en los que -au......