ATS, 22 de Febrero de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:1040A |
| Número de Recurso | 619/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Armando presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 11 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 231/2015 dimanante de los autos sobre guarda y custodia y alimentos de menores n.º. 881/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Burgos.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal.
Recibidos los autos en este Tribunal se ha personado el procurador D. Álvaro Carrasco Posada, en nombre y representación de D. Armando , como parte recurrente; ha sido designada para la representación de D.ª Valentina , parte recurrida, la procuradora D.ª Beatriz Verdasco Cediel. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de 30 de noviembre de 2016 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 y 473.2.II LEC , poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal del recurrente ha expuesto las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que expone que concurren las causas de inadmisión que se han puesto de manifiesto a las partes.
El fiscal ha emitido informe en que expone que concurren las causas de inadmisión que se han puesto de manifiesto a las partes.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16.ª.1.5.ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
En el recurso de casación -adecuadamente formulado al amparo del art. 477.2.3.º LEC - se articulan dos motivos; en el motivo primero (página 7 del escrito de interposición), por existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se denuncia la infracción de los arts. 2 , 3 y 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero , sobre protección jurídica del menor, el art. 39 CE , la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño y la vulneración de los arts. 92 , 154 y 159 CC . A los efectos de acreditar el interés casacional se citan siete sentencias de esta Sala sobre las que se expone que establecen y definen el marco de protección del menor y los requisitos para la fijación de los diferentes sistemas de custodia de menores y se pronuncian a favor del sistema de custodia compartida en casos muy semejantes al del litigo. En el motivo segundo (página 12 del escrito de interposición), se plantea una cuestión relativa a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. Las tesis del recurrente en estos motivos son, respectivamente, que con arreglo a la doctrina de este Tribunal debe adoptarse el régimen de custodia compartida y que el uso del domicilio familiar debe atribuirse al padre, hoy recurrente, por ser el interés más necesitado de protección.
Así planteado el recurso, no procede su admisión por inexistencia de interés casacional, según se razona a continuación:
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Respecto a la cuestión planteada en el motivo primero. Según ha declarado esta Sala, entre otras, en las SSTS de 18 de marzo de 2015, rec. 194/2014 , y de 30 de diciembre de 2015, rec. 750/2015 , "la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".
Este criterio que preside el enjuiciamiento de esta clase de procesos resulta igualmente aplicable a la hora de examinar en la fase de admisión del recurso si se ha justificado o no la existencia del interés casacional que es presupuesto de acceso al recurso de casación ( AATS de 6 de julio de 2016, rec. 3831/2015 , y 2 de noviembre de 2016, rec. 3696/2015 , entre otros); por tanto, no podrán acceder al recurso aquellos recursos en los que -aun con cumplimiento de los requisitos formales-solo pretende replantear al Tribunal de casación la particular tesis del recurrente, como es el caso.
La sentencia recurrida, objetivamente contemplada, no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala; en su fundamento jurídico tercero, tras la valoración de la prueba, atendiendo al interés del menor, se exponen las razones por las que no se considera lo más adecuado la fijación del régimen de custodia compartida y sí la atribución de la guarda y custodia a la madre con establecimiento de un régimen de visitas; esta decisión se apoya, entre otros elementos (como la corta edad de la menor y el diferente modo de vida de los progenitores), en el grado de conflictividad existente entre los progenitores, (incluso de agresión mutua con condena penal de ambos); de manera que el carácter decisivo de este elemento fáctico se intenta eludir en el recurso citando la STS de 22 de julio de 2011 , en la que, según sea alega se declara que las relaciones entre los progenitores por sí mismas no son relevantes para determinar el régimen de custodia, pero lo cierto es que -aunque, efectivamente, según dicha sentencia "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor"- la doctrina más reciente de esta Sala, establece (STS de 30 de octubre de 2014, rec. 619/2014 ,) que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, y ha incidido claramente en que es impensable que, en un ambiente de conflictividad entre los progenitores, pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida ( SSTS de 26 de mayo de 2016, rec.-2410/2015 , 12 de abril de 2016, rec. 1225/2015 , 21 de septiembre de 2016, rec. 3282/2015 , entre otras).
Así pues, no es cierto como se alega que la decisión de la Audiencia Provincial al no establecer un régimen de custodia compartida sea contraria a la más elemental regla de la lógica, ni que se mantenga una postura deliberadamente conservadora contraria a la custodia compartida, ni, en fin, que se oponga a la doctrina jurisprudencial de la Sala.
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El motivo segundo incurre en la indicada causa de inadmisión, ya que ni siquiera se intenta la acreditación del interés casacional; solo se inicia el motivo con la expresión " lo mismo ocurre con el uso y disfrute da la vivienda familiar ", pero no se cita ninguna sentencia de esta Sala en la que pueda apoyarse la tesis del recurrente (tampoco se alega existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales).
De manera que, al margen de que en el motivo se exponen ciertos hechos que no se declaran en la sentencia recurrida, no se ha justificado la existencia de interés casacional en relación con el pronunciamiento que atribuye el uso del domicilio familiar al hijo menor y al progenitor custodio (en este caso, la madre).
Para agotar la respuesta a las alegaciones de este motivo, conviene recordar que, en todo caso, faltaría el elemento fáctico que permitiría el análisis de la tesis del recurrente. Según se declara en la STS de 15 de marzo de 2013, rec. 193/2013 , "el interés sin duda prevalente de los menores demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1"; es decir, que la sentencia recurrida se ajusta en esta materia a la doctrina jurisprudencial de la Sala, y si bien es cierto que en esa misma sentencia se contempla la posibilidad de que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios más convenientes al interés del menor y que el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada ( STS 10 de octubre 2011 ), también lo es que no consta en la base fáctica de la sentencia que esto suceda y tampoco es lo que se alega en el motivo (pues lo planteado por el recurrente no es que exista otra residencia más adecuada para el menor, sino que aduce que la vivienda familiar apenas está ocupada por convivir la madre del menor con sus familiares).
La improcedencia del recurso de casación al no haberse acreditado el interés casacional determina, asimismo, la imposibilidad de formular el recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de la d. final 16.ª LEC .
En todo caso, para agotar la respuesta al recurso conviene precisar que incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por las siguientes razones:
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La sentencia recurrida cumple el deber de motivación porque permite conocer la razón causal del fallo; como ha recordado esta Sala en la STS nº 571/2016, de 9 de junio, rec. 508/2015 , "[c]on carácter general, esta Sala tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta de acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva o, de forma muy restrictiva, a través del error en la valoración probatoria cuando la disconformidad se refiere a la formación del juicio fáctico. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso".
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La discrepancia de la parte recurrente con la falta de fijación de determinados hechos que podrían amparar su petición de uso de la vivienda por ser el interés más necesitado de protección, no puede canalizarse denunciando la infracción del deber de motivación de la sentencia (el deber de exhaustividad y motivación no impone una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones o perspectivas que planteen las partes; STS de 29 de marzo de 2016, rec. 1159/2015 , y las que en ella se citan), y la circunstancia de que la sentencia recurrida haya atribuido el uso de la vivienda al hijo menor y al progenitor custodio implica la desestimación -implícita, en cuanto es incompatible con lo decidido- de la tesis del recurrente.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 483.3 LEC y efectuadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas de los recursos al recurrente, que perderá el depósito constituido.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Armando contra la sentencia dictada con fecha 11 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 231/2015 dimanante de los autos sobre guarda y custodia y alimentos de menores n.º 881/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Burgos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos al recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
