ATS, 29 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:6761A |
| Número de Recurso | 1182/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 19 de febrero de 2014 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 126/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 200/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Posadas.
Por Diligencia de Ordenación de 21 de abril de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurado don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación del Banco Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora doña Mª José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de Afranor 2003, S.L., como parte recurrida.
Por Providencia de 18 de mayo de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de 2 de junio de 2016, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 31 de mayo de 2016, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad de los recursos los siguientes:
i) Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) suscrito en fecha 6 de marzo de 2008. La pretensión se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.
iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Fue apelada por el banco demandado y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso.
En la sentencia de segunda instancia se concluye que fue la entidad bancaria la que ofreció el producto financiero en cuestión; la entidad "cliente" no había contratado con anterioridad instrumentos financieros como el que ocupa; el contrato y su clausulado no fue individualmente negociado y no cumple las especificaciones de claridad y transparencia exigible; no consta que las personas físicas suscriptores del contrato tuvieran formación específica alguna en la contratación de un producto financiero complejo semejante; y no está acreditado que la entidad financiera cumpliese con el deber de información que le correspondía. Del test de conveniencia tan solo puede sacarse la conclusión de que estamos frente a un cliente catalogable de "minorista", pues no refleja ningún otro dato que racionalmente explicite la contratación del complejo y aleatorio producto financiero que nos ocupa, y ninguna relevancia tiene el extremo de aparecer marcada la casilla relativa a que la empresa "utiliza los servicios de asesores externos", cuando nada se explicita, ni mucho menos se acredita, sobre el objeto y entidad de dicho asesoramiento y en el test nada se cuestiona explícitamente sobre operaciones financieras de riesgo y el deseo, o no, de asumirlos en mayor o menor medida. Y aun cuando el legal representante de la "cliente" afirmase que no leyó su contenido, ello es materialmente irrelevante ante su detectable falta de conocimientos financieros por la entidad oferente y la ausencia de información específica antes indicada.
El recurso de casación contiene un único motivo que se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC , en relación con el art. 78.bis y 79.bis de la LMV. Se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el error en el consentimiento, en concreto SSTS de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 . Se aduce que la cuestión jurídica planteada es si debe apreciarse la concurrencia de error esencial en el consentimiento prestado por el administrador de una sociedad que disponía de experiencia mercantil y acceso a una asesoría externa y tuvo a su disposición información sobre el objeto, funcionamiento y riesgos del contrato asumido.
El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ), al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
Esta Sala ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus deberes de información al cliente, impuestos por la normativa sectorial.
Así ha ocurrido, a partir de la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , 547/2015, de 20 de octubre , 549/2015, de 22 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre , 562/2015, de 27 de octubre , 563/2015, de 15 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/2015, de 30 de octubre , 607/2015, de 17 de noviembre , 610/2015, de 30 de octubre , 613/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 633/2015, de 13 de noviembre , 634/2015, de 10 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 668/2015, de 4 de diciembre , 669/2015, de 25 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 671/2015, de 10 de diciembre , 673/2015 y 674/2015, de 9 de diciembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 689/2015, de 16 de diciembre , 691/2015 y 692/2015, de 10 de diciembre , 693/2015, de 4 de diciembre , 726/2015, de 22 de diciembre , 738/2015, de 30 de diciembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 743/2015, de 29 de diciembre , 744/2015, de 30 de diciembre , y 747/2015, de 29 de diciembre , entre otras, conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos. Además, se da la circunstancia de que la mayoría de ellas resuelven recursos prácticamente idénticos al hoy formulado por el Banco de Santander.
Esta doctrina se resume de la siguiente manera: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y 3) el incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.
En el presente caso, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida --en la que, en definitiva, se considera que el contrato fue ofertado a la demandante, cliente minorista, sin que la entidad bancaria le hubiera informado debidamente de los riesgos que asumía--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.
Por tanto, la sentencia recurrida no es, por el hecho de apreciar la concurrencia de error vicio del consentimiento, contraria a la jurisprudencia que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.
Por otro lado, como se afirmaba en la Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como se indicaba, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.
La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe añadir que en la Sentencia 60/2016, de 12 de febrero , afirmamos:«Como hemos recordado en otras ocasiones en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los deberes de información expuestos: "dicho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID" ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ).»
Por otro lado, la cita de las Sentencias 683/2012 , 626/2013 y 41/2014 no permite el acceso al recurso. La doctrina de esta Sala relativa a los procesos sobre nulidad por vicio del consentimiento en la contratación de los swaps -es decir, sobre la relevancia del incumplimiento del deber de información del banco al cliente en la apreciación de error esencial excusable- está en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , cuya doctrina se ha reiterado, entre otras, en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre .
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
Debe precisarse, a la vista de la petición de la parte de no imposición de las costas, que es cierto que en el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión se estableció que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para decidir sobre la imposición de costas, pero no implica que siempre que se aprecie la desaparición sobrevenida del interés casacional no deban imponerse las costas. Esta Sala, junto al carácter de la causa de inadmisión de desaparición sobrevenida del interés casacional, valora, como circunstancias que justifican la no imposición de costas, la falta de oposición de la parte recurrente a la concurrencia de la causa de inadmisión, lo que aquí no se ha producido pues el banco recurrente se ha reiterado la existencia de interés casacional, así como la ya abundante jurisprudencia de esta Sala en la materia.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9 de la LOPJ .
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 19 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 126/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 200/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Posadas.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
