SAP Murcia 291/2016, 12 de Mayo de 2016
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2016:1152 |
| Número de Recurso | 339/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 291/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00291/2016
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
JMJ
N.I.G. 30030 47 1 2014 0000866
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000394 /2014
Recurrente: UNICAJA
Procurador: FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO
Abogado: JOAQUIN MARIA ALMOGUERA VALENCIA
Recurrido: Santos
Procurador: ANA MADRID GONZALEZ
Abogado: DAVID CANOVAS MARTINEZ
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, doce de mayo de dos mil dieciséis
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 339/2016 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, Santos, representado por el/la Procurador/ a Sr/a Madrid González y asistido del/a letrado/a Sr/a Cánovas Martínez, y como parte demandada y ahora apelante, Unicaja Banco SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Aledo Monzo y dirigido por el/la Letrado/ a Sr/a Almoguera Valencia . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 de junio de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que estimando esencialmente el suplico de la demanda promovida por Santos, representado/a por el/la Procurador/a MADRID GONZALEZ y defendido/a por el/la Letrado/a CANOVAS MARTINEZ, contra UNICAJA BANCO SA, representado/a por el/la Procurador/a ALEDO MONZO y defendido/a por el/la Letrado/a ALMOGUERA VALENCIA, en este juicio que versa sobre nulidad de condiciones generales y reclamación de cantidad, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;
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- Debo declarar y declaro la nulidad de la siguiente condición general de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de junio de 2007 que establece "durante el periodo de amortización el tipo de interés variable aplicable al prestatario y definido en la cláusula descrita en el párrafo anterior, en ningún caso será inferior al 3,5% anual.
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-Debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula.
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- Debo condenar y condeno a la demandada al pago a favor de los demandantes de la diferencia entre las cantidades que se hayan pagado desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 por aplicación de la referida cláusula, y las cantidades que se hubieran debido abonar sobre la base de recalcular los pagos según las condiciones pactadas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de no haber existido la cláusula que se deja sin efecto, con sus intereses legales devengados desde la indicada fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 en la cuantía que resulte hasta la definitiva inaplicación de la cláusula.
Todo ello con imposición a la parte demandada del pago de las costas".
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada UNICAJA BANCO SA, interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, con confirmación de la sentencia impugnada
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 339/2016, señalándose para votación y fallo el día 11 de mayo de 2016.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Santos (único actor tras la desacumulación subjetiva acordada en la audiencia previa, no impugnada) y declara la nulidad de la cláusula que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable contenida en la escritura pública de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario de 15 de junio de 2007, y condena a la entidad prestamista UNICAJA BANCO SA (en adelante, el banco) a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa cláusula desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013
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Disconforme con esta resolución, la entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda. Tras un previo resumen de los antecedentes del litigio, y una extensa alegación primera sobre la doctrina del TS sobre las cláusulas suelo (en la que sin embargo, además de la STS de 9 de mayo de 2013, se dedica a trascribir y comentar el voto particular de la STS de 8 de septiembre de 2014, que no es tal doctrina jurisprudencial, y las sentencias de la AP de Granada, de 12 de junio de 2015 y de Almería, de 12 de marzo de 2014, que evidentemente tampoco lo son) aduce que la clausula que establece un límite a la variabilidad del tipo de interés del préstamo ( conocida como cláusula suelo) no tiene carácter abusivo ya que supera (a) el control del inclusión y (b) el de comprensión real o transparencia material, a lo que se opone el actor, que considera acertada la valoración y conclusión efectuada en la sentencia
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Se reitera una vez más extremos idénticos a precedentes apelaciones interpuestas ante este Tribunal, por lo que se procederá a reproducir lo dicho en dichas ocasiones, sin perjuicio de las específicas concreciones que precise el caso concreto, partiendo de que es incontrovertida la condición de consumidor del actor y la naturaleza de la cláusula como condición general de la contratación, y que esta segunda instancia, no se hace mención alguna a condiciones subjetivas específicas de aquél, ni se discute la caducidad de la acción ni que corresponda a la entidad prestataria el deber de informar sobre las condiciones del préstamo (aunque se trata en este caso de una compraventa con subrogación hipotecaria, sin intervención en su otorgamiento de la entidad bancaria, pero que en todo caso sí debe autorizarla, y por ende asume ese deber, según criterio de la llamada jurisprudencia menor representado, entre otras, por las sentencias de la AP de Pontevedra, 5 de febeo de 2015 y de la AP de Castellón, de 29 de mayo 2015), sin que se suscite por la actora la ausencia del requisito de la incorporación, por lo que se trata de extremos no litigiosos en esta alzada, que queda circunscrita a si la cláusula litigiosa es o no transparente
El control de transparencia de la llamada cláusula suelo
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El análisis del control de transparencia de la cláusula limitativa de la variabilidad de los intereses debe efectuarse partiendo de que se trata de una condición general de contratación que define el objeto principal del contrato, y como ya ha dicho la Sala, entre otras en la Sentencia de 17 de septiembre o 22 de octubre de 2015, 28 de enero o 11 de febrero de 2016, descansa sobre las siguientes premisas:
"En primer lugar, esta cláusula es ajena al control de abusividad, si es transparente
Así se desprende del art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que dice «La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ".
Nuestra Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( art 38 CE ), y es consustancial al mismo que la determinación del precio del producto o servicio se haga con arreglo a las leyes del mercado y de la competencia, de manera que no cabe un control judicial del equilibrio de los precios ( STS 406/2012, de 18 de junio ), es decir, si son justos o no, pues la relación entre precios y contraprestación es una cuestión metajurídica, al venir determinada por la competencia. En palabras de la reciente STJUE de 30 de abril de 2014 "... la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control."
Por ello la STS de 5 de mayo 2013 concluye que "Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos",...
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