SAP Las Palmas 195/2016, 10 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA ELENA CORRAL LOSADA |
| ECLI | ES:APGC:2016:785 |
| Número de Recurso | 374/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 195/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Sección: JSA
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000374/2014
NIG: 3501941120110005466
Resolución:Sentencia 000195/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000842/2011-00
Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 7) de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado ALYPESA S.L. Jose Joaquin Mazorra Alvarado Ruth Miriam Arencibia Afonso
Apelante BANCO SANTANDER S.A. Francisco Javier Perez Almeida
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)
D. Jesús Ángel Suárez Ramos
Dña. Margarita Hidalgo Bilbao
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 10 de junio de 2016;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario 842/2011) seguido a instancia de la entidad ALYPESA, S. L., parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Dña. RUTH ARENCIBIA AFONSO, y defendida por el Letrado D. JOSÉ JOAQUÍN MAZORRA ALVARADO, contra la entidad BANCO SANTANDER, S. A., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER PÉREZ ALMEIDA, y defendida por la Letrada Dña. NOELIA AFONSO MARRERO, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente:
Que estimando íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por la representación procesal de Alypesa, S.L contra Banco Santander, S.A., declaro la nulidad del contrato de "Confirmación de Permuta Financiera de tipos de interés (Swap Flotante Bonificado)" y del Contrato Marco de Operaciones Financieras suscritos por las partes el día 23 de abril de 2008. En su virtud, declaro haber lugar a las restitución reciproca de las prestaciones de las partes y condeno a la demandada a abonar a la actora las liquidaciones cargadas en su cuenta como consecuencia de los contratos anulados descontando el importe de las liquidaciones que fueran positivas para Alypesa, S.L.
El importe a satisfacer devengará el interés legal desde el momento de interposición de la demanda o desde el momento de su devengo en el caso de liquidaciones posteriores a su interposición.
En ejecución de sentencia se aplicará el interés previsto en el artículo 576.2 del la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada
.
La referida sentencia, de fecha 27 de febrero de 2014, se recurrió en apelación por las partes demandadas, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de la entidad BANCO SANTANDER, S. A. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se alza el Banco de Santander contra la sentencia que estimó la demanda de nulidad contractual del contrato de "Confirmación de Permuta Financiera de tipos de interés (Swap Flotante Bonificado)" y del "Contrato marco de operaciones Financieras" suscritos por las partes el día 23 de abril de 2008.
Se alega en el recurso de apelación:
Infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento, puesto que el error no era esencial ni existía relación de causalidad entre el error y la finalidad del negocio concertado.
Infracción de los artículos 63 y 79 bis de la ley del mercado de valores al apreciar indebidamente un deber de asesoramiento en la contratación de la permuta financiera.
Infracción del artículo 217 de la LEC, al no desestimar la demanda cuando la parte demandante ha incumplido su carga probatoria.
Infracción del artículo 394,1 de la LEC al condenar en costas al Banco cuando a su entender el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.La sala irá resumiendo las alegaciones hechas en cada uno de los motivos, y dándoles respuesta a partir del fundamento de derecho quinto, una vez se destinen los fundamentos de Derecho segundo, tercero y cuarto a exponer la doctrina jurisprudencial recaída sobre requisitos de ofrecimiento de productos financieros complejos de riesgo, información precontractual en estos contratos, existencia de asesoramiento financiero en el ofrecimiento del producto y, en suma, error en el consentimiento en que incurre el cliente al que la entidad de crédito oferta productos financieros de riesgo como indudablemente lo es la permuta de intereses, y a exponer la problemática derivada del conflicto de intereses en estos contratos.
Esta Sala se ha pronunciado sobre varias acciones de nulidad de contratos de permuta de intereses en diversas sentencias, en todo caso examinando contrato a contrato y las concretas circunstancias concurrentes en cada caso en cuanto a la suscripción del contrato, tanto respecto a la información previa facilitada al cliente, como respecto al perfil inversor de éste como respecto al contenido y cláusulas del contrato mismo (en cuanto las mismas puedan ser abusivas, desequilibradas o puedan ser ambiguas y confusas provocando error en el contratante del producto sobre el objeto del contrato y sus efectos).
Con carácter general, examinando la jurisprudencia más reciente recaída en el TJUE (y en particular la STJUE de 30 de mayo de 2013, que deja meridianamente claro que el SWAP es en todo caso un producto derivado y complejo, de gran riesgo, constituyendo la recomendación al cliente relativa a la suscripción del contrato "en su calidad de inversor" o presentada "como conveniente para el cliente" o que "se base en una consideración de sus circunstancias personales" y "que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público un servicio de asesoramiento en materia de inversión"), hemos razonado en nuestra reciente sentencia de 7 de junio de 2013 que:
Pese a que las entidades de crédito vienen sosteniendo en diversos procesos que no son de aplicación las normas de protección de inversores que se comprenden en la Directiva MIDIF 2004/39 y en la Ley del Mercado de Valores a los swaps de intereses que dichas entidades ofertaron a los prestatarios de préstamos hipotecarios (como son los dos contratos que se ofertaron por la entidad a los demandantes) y que la comercialización de swaps de intereses no comportaba servicio de asesoramiento al inversor (que reforzaba las exigencias de información al inversor sobre todas las circunstancias relativas al producto ofertado y la información de que la entidad disponía sobre el riesgo objeto de cobertura) por ofertarse de modo vinculado a contratos de préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que debe rechazarse totalmente dicha interpretación parcial y sesgada respecto a un producto de inversión complejo y cuya concertación comportaba extremado riesgo (hasta el punto de que de ser un pretendido instrumento de "cobertura de riesgos" se ha revelado en sus efectos prácticos como un instrumento financiero complejo generador de enormes riesgos -que es el inversor quien finalmente llega a "cubrir" a la entidad de crédito y no ésta a él, ya que la experiencia está demostrando que al menos respecto a los comercializados entre los años 2007 a 2010 el inversor está "cubriendo" el riesgo de bajada de los tipos de interés de la entidad de crédito en lugar de ésta "cubrir" el de alza de los tipos de interés para el inversor y como se refleja en el informe del Defensor del Pueblo obrante a los folios 60 a 62 de las actuaciones-).
Las entidades de crédito venían entendiendo que la normativa MIDIF no era de aplicación por serlo la excepción contemplada en el apartado 9 del artículo 19 de la Directiva 2004/39, pero esa sesgada interpretación que vulneraba claramente las normas establecidas para la protección del inversor por la Unión Europea (transcritas en la modificación efectuada en el año 2007 de la Ley del Mercado de Valores) y que intentaron sostener también conjuntamente la CNMV y el Banco de España en su nota conjunta publicada el 20 de abril de 2010 -que ningún valor normativo tiene frente a lo claramente dispuesto en la Directiva y en la Ley- ha sido completamente rechazada por la reciente e importantísima sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (asunto C-604/11 ) que ha dejado claramente sentado (como ya había anticipado por otra parte la Comisión Europea) que:
1) La finalidad que se persigue con la Directiva MIFID 2004/39 y las normas nacionales de Derecho interno que la transponen es ofrecer a los inversores un alto nivel de protección (considerandos 2 y 31 de la Directiva 2004/39).
2) Son servicios y actividades de inversión cualquiera de los servicios y actividades ennumerados en la sección A del anexo I en relación con cualquiera de los instrumentos ennumerados en la...
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