STS 1548/2016, 27 de Junio de 2016

Dª. Salome interpuso Recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de 20 de diciembre de 2009, que decidió excluir a la recurrente de la lista de reserva en las que figuraba inscrita.

Del anterior recurso conoció el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, el cual dictó Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2010 (Procedimiento Abreviado 149/2010) estimando el recurso interpuesto y anulando la resolución recurrida.

Recurrida en apelación la anterior sentencia por las representaciones procesales de D.ª Salome y de la Comunidad Autónoma de Canarias, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2010 (Apelación 182/2010), estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Salome , revocando la sentencia del Juzgado "... únicamente en el punto en el que no se pronuncia sobre la pretensión indemnizatoria, condenando a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias al pago de la indemnización que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases que establecemos en esta resolución, sin costas".

En ejecución de la anterior sentencia de la Sala de Santa Cruz de Tenerife, el Juzgado nº 4 de dicha isla dicta Auto de 26 de abril de 2013 (Incidente de ejecución 2/2013), cuya parte dispositiva establece: "1. Determinar en ejecución de sentencia que la cuantía de indemnización es de 19.862,31 €. 2. No hacer imposición de costas".

El anterior auto fue recurrido en apelación por D.ª Salome , recurso que fue resuelto por Sentencia de 21 de febrero de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife (Apelación 227/201 3 ), y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "1º Estimar parcialmente el recurso de apelación por incongruencia omisiva, sin imposición de costas. 2º Desestimar el incidente de ejecución sin imposición de costas".

Con fecha 20 de octubre de 2014 se presenta en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito por D.ª Salome en el que manifiesta que el Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife, ante el que solicitó asistencia jurídica gratuita, le ha nombrado abogado para su defensa, y solicita, con suspensión del plazo para presentar demanda por error judicial, que se libre oficio al Colegio de Procuradores para que le nombre procurador que la represente.

Una vez proveída y cumplimentada la anterior petición, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Margarita María Sánchez, en nombre y representación de Dª. Salome , se presenta demanda de error judicial (60/2014) contra la sentencia de 21 de febrero de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en el recurso de apelación 227/2013 . Alega, en síntesis, y en primer lugar, que la sentencia le deniega la cuantificación de los daños y perjuicios solicitados con base en una equivocación palmaria en la fijación de los hechos, como son:

1. ) Error al afirmar la sentencia que "Consta que la recurrente siempre ha optado por limitar sus llamamientos a la lista de Tenerife desde su integración en la misma en el año 2000", cuando lo cierto es que ha demostrado de manera fehaciente que su adscripción territorial para trabajar ha variado geográficamente en numerosas ocasiones, así como ha demostrado que el informe presentado en la vista oral por la Administración demandada es manifiestamente erróneo e incluso "falso";

2. ) Error al mantener la sentencia enunciados erróneos e incongruentes en su conclusión;

3. ) Error de hecho al considerar la sentencia el año 2000 como fecha en que su mandante accede a la lista de sustitutos, estando acreditado que se inscribió en las listas de sustituciones en el año 1996, y pertenece a las mismas oficialmente desde la publicación definitiva del listado oficial en el año 1997. En segundo lugar, alega que la sentencia incurre en error en la aplicación de la Ley, al quebrantar la normativa legal que regula los nombramientos de sustituciones que rigen en la Comunidad Autónoma de Canarias (Orden de 12 de agosto de 2003, por la que se regula el procedimiento de selección y gestión de las listas de reserva para cubrir plazas vacantes, en régimen de interinidad o sustitución temporal, en los centros públicos docentes de enseñanza no universitaria de la Comunidad Autónoma de Canarias; Orden de 22 de mayo de 2011, por la que se determina el procedimiento de constitución, ordenación y funcionamiento de las listas de empleo para el nombramiento de personal docente interino en el ámbito educativo no universitario de la Comunidad Autónoma de Canarias; Orden de 16 de marzo de 2012, por la que se modifica la Orden de 22 de mayo de 2011; Segundo protocolo para la gestión del profesorado interino y sustituto del sistema educativo público canario), ya que lo que solicitó en ejecución de sentencia fue que la Administración Educativa no pudiera restringir arbitrariamente el ámbito de trabajo de su representada, ya que, por defecto, el ámbito de trabajo es en principio relativo a todo el territorio del Archipiélago Canario, y si no pudo materializar dicho derecho curso por curso se debió a que fue ilegalmente expulsada de las listas de sustituciones.

Por Providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal de 24 de febrero de 2015, se tuvo por personada a la parte recurrente, acordándose librar despacho a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, para que emplazara en forma a cuantos hubieran sido parte en el recurso, y remitiera a esta Sala Tercera el correspondiente rollo así como el informe preceptivo a que se refiere el artículo 293.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ).

En este último Informe, el órgano judicial concluye que "Los errores fácticos no habrían variado el fallo desestimatorio cuyas premisas esenciales son: 1º El ámbito territorial de actuación es el existente en el momento de la sentencia que fija las bases de la indemnización sin vinculación posible al ámbito de adscripción en los años anteriores o de hipotéticos cambios futuros. 2º Sólo computa el aprobado del año 2008 y no el de 2000 haya sucedido el ingreso en la lista de reserva en el año 2000 o en el año 1997. La norma no tenía retroactividad".

El Abogado del Estado y la Comunidad Autónoma de Canarias contestaron a la demanda para el reconocimiento de error judicial mediante sendos escritos presentados el 11 de mayo y el 18 de junio de 2015, respectivamente, solicitando ambas partes la inadmisión de la demanda, en primer lugar, por extemporánea y, en segundo lugar, por no haberse cumplido con el requisito de haber agotado previamente todos los recursos previstos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 293.1.f) de la LOPJ , al no haberse formulado Incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia objeto de la presente demanda. En cuando al fondo del asunto, solicitan la desestimación de la demanda por falta de error.

Por Diligencia de ordenación de 22 de junio de 2015 se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que fue emitido mediante escrito presentado el día 20 de octubre de 2015, en el que manifiesta, en primer lugar, que procede la inadmisión de la demanda por extemporánea y por no haber agotado los recursos legalmente establecidos, como exige la letra f) del citado artículo, al no haberse promovido incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia a la que se imputa el error. En cuanto al fondo, manifiesta que "... el pretendido error de existir, no podría calificarse de error judicial en el sentido y con el alcance establecidos por la jurisprudencia (...), pues, carece de los requisitos de ser: "craso", "ostensible", "patente", "incontestable", "esperpéntico", "absurdo", "ilógico", "irracional" y "extramuros de los cauces legales"", añadiendo, en relación con los llamamientos de la demandante a la Isla de Tenerife, que lo que se pretende con la demanda de error judicial es sustituir la valoración probatoria del órgano jurisdiccional, y en relación con la promoción en la lista por aprobado sin plaza en las oposiciones, que el aprobado en el año 2000 no sirve para promocionar, y ello porque permitió el acceso a la lista de reserva, no estando previsto el doble efecto de ingreso y promoción en la lista, y porque así lo había previsto la Resolución de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias de 14 de mayo de 2007, y la posterior Resolución de dicha Dirección General de 20 de octubre de 2009.

Por diligencia de ordenación de 14 de junio de 2016, se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2016, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

La presente demanda para el reconocimiento de error judicial se interpone contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife , que acuerda, por un lado, estimar parcialmente, por incongruencia omisiva, el Recurso de apelación 227/2013 interpuesto contra el Auto de fecha 26 de abril de 2013, dictado por el Juzgado nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en la ejecución 2/2013, y, por otro lado, desestimar el incidente de ejecución instado por la demandante.

Por parte de la representación procesal de Dª. Salome se promueve el presente proceso para el reconocimiento de error judicial al considerar que la sentencia incurre en los errores de hecho y de derecho que hemos señalado en el Antecedente de Hecho quinto de esta sentencia.

La Sala debe examinar, como cuestión previa, las causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado y por la Comunidad Autónoma de Canarias.

En relación con el plazo, el apartado a) del artículo 293.1 de la LOPJ establece que la acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse, constituyendo, pues, dicho plazo, un requisito temporal al que se supedita el éxito de la acción de reconocimiento del error judicial.

En el presente caso, la Sentencia de 21 de febrero de 2014 a la que se imputa el error se notificó a la representación procesal de la aquí demandante a través de Fax el día 20 de marzo de 2014, y la demanda para el reconocimiento de error judicial se presentó el día 23 de diciembre de 2014, esto es, fuera del plazo establecido por el artículo 293.1.a) de la LOPJ .

Es cierto que la demandante solicitó el beneficio de justicia de gratuita y la designación de procurador y abogado de los del turno de oficio para interponer la demanda por error judicial, pero no fue hasta el 20 de octubre de 2014, esto es, fuera también del plazo establecido por el citado artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando la demandante presentó en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito solicitando la suspensión del plazo para presentar la demanda por error judicial hasta que se le nombraran dichos profesionales. Por lo tanto, el plazo para la presentación la demanda no pudo quedar interrumpido por la petición presentada el día 20 de octubre de 2014, ya que en esa fecha el plazo ya estaba vencido.

A mayor abundamiento, la presente demanda para el reconocimiento de error judicial tampoco sería admisible por incumplimiento del requisito establecido por el artículo 293.1.f) de la LOPJ relativo al agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento.

En efecto, según la letra a) de dicho precepto "La acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse". Así pues, dicho plazo constituye un requisito temporal al que se supedita el éxito de la acción de reconocimiento del error judicial, y dicho plazo, dado el carácter sustantivo y autónomo de la demanda de error judicial frente a la resolución judicial con respecto a la cual se solicita su declaración ---al igual que ocurre con las demandas de revisión de sentencias firmes--- no es un plazo procesal, sino un plazo sustantivo de caducidad del derecho que se rige por las normas establecidas en el artículo 5.2 del Código Civil ( SSTS de 22 de diciembre de 1989 , 20 de octubre de 1990 y 14 de octubre de 2003 ---REJ 18/2002---, todas ellas de la Sala Primera del Tribunal Supremo ).

Por otra parte, el cómputo se inicia desde la notificación de la resolución judicial firme. Así resulta del apartado f) del artículo 293.1 LOPJ , al señalar que "no procederá la declaración de error judicial contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubiera agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento"; tal disposición solo puede referirse a los que resulten procedentes o, al menos, a los que le hayan sido ofrecidos al litigante aunque fueran improcedentes, pero no a cualquier otro recurso que, aunque esté previsto en el ordenamiento, no esté establecido concretamente para combatir el fallo de que se trate.

Es cierto que esta Sala venía estableciendo ---en un principio--- que el plazo para la interposición de la demanda para el reconocimiento de error judicial no se interrumpía por la formalización y desarrollo de un Incidente de nulidad de actuaciones, ni tampoco por la interposición de un Recurso de amparo, sin embargo, a partir de la STS de 23 de septiembre de 2013, de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (REJ 9/2013), esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, asumiendo plenamente los razonamientos contenidos en la citada sentencia, ha considerado que el Incidente de nulidad de actuaciones se incardina dentro del ámbito del artículo 293.1.f) de la LOPJ , decisión, pues, que exige qué, previamente a la interposición de la demanda para el reconocimiento por error judicial, se promueva Incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución judicial a la que imputa el error, comenzando el cómputo del plazo para interponer aquélla a partir de la resolución denegatoria del Incidente de nulidad de actuaciones. Y ello es así porque iniciar un procedimiento específicamente destinado a declarar el error judicial ---como el que ahora nos ocupa--- no tiene sentido cuando la equivocada apreciación de los hechos o aplicación del derecho puede ser un remedio dentro del proceso, a través del Incidente de nulidad de actuaciones.

Por todas, SSTS de 16 de enero , 17 de julio y 2 de septiembre de 2014 , dictadas en los Recursos para reconocimiento de error judicial números 41/2013 , 9/2013 y 18/2013 , respectivamente. En términos similares se pronuncia el Tribunal Constitucional que considera al Incidente de nulidad de actuaciones como "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales, señalando que, en tales casos, antes de acudir en amparo debe solicitarse en vía ordinaria el referido Incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible ... por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre , 74/2003, de 23 de abril , 237/2006, de 17 de julio y 126/2011, de 18 de julio ).

Esta doctrina no es contradictoria con los últimos pronunciamientos al respecto de la citada Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Efectivamente, en la STS (Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ ) de 23 de abril de 2015, REJ 15/2013, se ha recordado que, fuera de este supuesto contemplado por el Tribunal Constitucional en la STC 216/2013, de 19 de diciembre ---esto es, en el que "el propio objeto del proceso consistía en la posible vulneración de derechos fundamentales (derechos a la libertad de expresión y al honor), de forma que la posible lesión del derecho fundamental no resultaba atribuible ex novo a la sentencia que cerraba la vía judicial previa al amparo" - --, ha de entenderse qué, antes de acudir al amparo constitucional, ha de acudirse al incidente excepcional de nulidad de actuaciones para intentar solventar ante la jurisdicción ordinaria eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que no hubiesen podido denunciarse con anterioridad. La misma STS de la Sala Especial recuerda la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su STS de 27 de octubre de 2010 (REJ 32/2008 ), que configura el Incidente de nulidad de actuaciones como un remedio de exigencia previa inexcusable antes de la reparación excepcional del derecho que supone la declaración de error judicial. Y, a su vez, reitera la doctrina establecida por la propia Sala Especial en su ya citada STS de 23 de septiembre de 2013: "haciendo referencia a que la exposición de motivos de la lo 6/2007 por la que se modifica el artículo 241 LOPJ caracteriza el incidente de nulidad de actuaciones como el mecanismo procesal idóneo para identificar y corregir las infracciones de derechos fundamentales acaecidas en el quehacer jurisdiccional y lo configura como el primer escalón de protección y garantía de los derechos fundamentales, como una corrección interna dentro del propio ámbito judicial de las infracciones de los derechos fundamentales, la sala concluye que es una razón de lógica jurídica incluir el incidente de nulidad de actuaciones en el ámbito del artículo 293.1.f) LOPJ como forma de agotar dentro de la propia esfera jurisdiccional las posibilidades de subsanación y corrección del error, apurando las posibilidades de dar a la parte una respuesta judicial a su pretensión, dado que la eventual sentencia estimatoria de una demanda de error judicial no colmaría ese derecho, pues solo daría, a lo sumo, derecho a una indemnización por el error sufrido. En consecuencia, si existe una posibilidad de corregir el error dentro del proceso entiende la sala que habrá que ser apurada siempre antes de acudir al mecanismo indemnizatorio, que solo puede paliar las consecuencias del error, pero nunca equivaler a la satisfacción de la tutela solicitada mediante el ejercicio de la acción" .

En términos similares se han expresado los AATS de la misma Sala Especial de 19 de junio de 2015 (REJ 1/2014 y 2/2015 ), concluyendo, este último, en los siguientes términos: "En suma, la pretendida violación de derechos fundamentales achacada por los demandantes a la referida sentencia no ha sido objeto, ni formal ni materialmente, de ningún incidente de nulidad de actuaciones que permitiera un remedio dentro del proceso. Y así, al no haberse cumplido el requisito establecido en el art. 293.1.f) LOPJ , esta demanda debe ser declarada inadmisible".

En el presente caso, Dª. Salome no instó la nulidad de actuaciones contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias a la que se imputa el error, por lo que cabe concluir, por las razones expuestas, que ha quedado incumplido el requisito, exigido por el artículo 293.1.f) de la LOPJ , de haberse agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento para que proceda la declaración de error; lo que determina la desestimación de la presente demanda.

El supuesto a que se remite la actora es de los que permitían dar acceso al Incidente excepcional de nulidad de actuaciones según la redacción dada al artículo 241.1 LOPJ por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, redacción modificada por la Disposición Final 1º de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , conforme a la cual, el Incidente excepcional de nulidad de actuaciones puede fundarse en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE .

La materia exclusiva y excluyente del Incidente de nulidad de actuaciones ha de ser la vulneración de un derecho fundamental, no, por tanto cualquier infracción legal. Por ello, el Incidente es solo idóneo para remediar violaciones de derechos fundamentales (salvo que, como se ha señalado, el propio objeto del procedimiento fuese la lesión de un derecho fundamental), debiendo, por tanto, analizarse, si la pretensión ejercitada a través de la demanda de error judicial lleva aparejada una eventual vulneración de un derecho fundamental para que resulte exigible promover previamente el incidente.

Pues bien, la actora fundamenta su pretensión en la existencia de errores de hecho y de derecho manifiestos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, lo cual, en su caso, comportaría una lesión del derecho fundamental de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE .

En consecuencia, ha de entenderse que la pretensión ejercitada afecta a una eventual vulneración de un derecho fundamental de los contemplados en el artículo 53.2 CE y que, por lo tanto, resultaba exigible haber promovido el incidente excepcional de nulidad de actuaciones como remedio ordinario a través del que la parte pudiera haber obtenido una respuesta judicial a su pretensión antes de acudir a una demanda de error judicial, pues, ni siquiera la eventual estimación de la misma puede colmar su derecho, al tratarse de un mecanismo indemnizatorio subsidiario que, aunque pueda paliar las consecuencias del error, nunca puede equivaler a la satisfacción de la tutela solicitada mediante el ejercicio de la acción.

Por lo tanto, la Sala estima que procede desestimar la demanda de error judicial por falta de agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, procede la imposición de las costas de este Procedimiento de revisión a la parte recurrente, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, conforme a lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, Reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita .

Sin embargo, la Sala haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la misma Ley Jurisdiccional , procede a señalar, por todos los conceptos que las integran, a favor de cada una de las partes recurridas, y por todos los conceptos, la cantidad máxima de 3.000 euros.