ATS 1070/2016, 9 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:6302A |
| Número de Recurso | 218/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1070/2016 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª) dictó Sentencia el 11 de diciembre de 2015, en el Rollo de Sala nº 54/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 1646/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Puerto de la Cruz, en la que se condenó a Benedicto como autor de un delito agravado de apropiación indebida de los artículos 249 , 250.1.5 º y 252 (hoy 253) CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la multa de ocho meses, a razón de seis euros de cuota diaria, con un montante final de 1.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Debiendo indemnizar a los herederos de Fernando en la cantidad de 50.000 euros.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, en nombre y representación de Benedicto , alegando como motivo infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en los arts. 850 y 851 LECr ., así como en el art. 5.4 LOPJ .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
A) El recurso se formaliza por un único motivo y dentro del mismo se engloban cinco submotivos: 1º- Inaplicación indebida del art. 16.1 CP ; 2º- Inaplicación del art. 131 CP ; 3º- Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; 4º- Falta de legitimación activa de los denunciantes; 5º- Error en la valoración de la prueba testifical.
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Como señala la STS 370/14, de 9 de mayo , el delito de apropiación indebida descrito en el artículo 252 del Código Penal tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia.
Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ).
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Relatan los hechos probados, en esencia, que, el día 25 de noviembre de 2008, el acusado, actuando en nombre de Fernando , en virtud de poder otorgado por este último en fecha 11 de marzo de 2008 a favor del acusado para la venta de un apartamento, concertó la venta de dicho inmueble, mediante escritura pública, con el comprador Humberto , acordándose un precio de venta de 95.000 euros, cantidad que fue abonada por el comprador, mediante cheque bancario nominativo, a nombre de Fernando , por importe de 92.150 euros (la parte compradora retuvo la cantidad de 2.850 euros, equivalente al 3% del precio, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la renta de no residentes correspondiente a la parte vendedora), entregando igualmente ese mismo día Humberto al acusado la cantidad de 50.000 euros en efectivo en concepto de adquisición del mobiliario de la citada vivienda; cantidad esta última que el acusado, con intención de incorporarla a su propio patrimonio, niega haber recibido.
El día 13 de marzo de 2009, el acusado, con intención de materializar su importe y hacerlo definitivamente suyo, acudió a una sucursal del Banco Santander en Badajoz, donde presentó al cobro el antes referido cheque por importe de 92.150 euros extendido a nombre de Fernando , sin haber puesto en conocimiento de este último la venta del inmueble ni la existencia de dicho cheque ni de los 50.000 euros también recibidos, siendo en ese momento intervenido el citado cheque por el personal de la sucursal, no logrando el acusado cobrar su importe.
Como primer submotivo, se denuncia que el delito no ha llegado a consumarse y ha de aplicarse, en su caso, el delito de apropiación indebida en grado de tentativa, al no haberse acreditado el pago en efectivo de los 50.000 euros y no haberse hecho efectivo el cobro del cheque; por lo que, al no haberse consumado el delito, no cabe aplicar la circunstancia agravante por valor de la defraudación del art. 250.1.5º CP .
La modalidad delictiva por la que se condena es la de "distracción", coincidiendo la doctrina en señalar en cuanto a su consumación que el acto apropiativo se efectuará cuando se lleve a cabo la disposición de dinero sin retorno, o sea, con voluntad de disponer como si fuera dueño.
El acusado, en su condición de agente inmobiliario, que prestaba en la fecha de los hechos servicios como comercial autónomo en la inmobiliaria "Imperial", tras recibir de Fernando el encargo de vender un inmueble, otorgándole poder para ello, acordó la venta con Humberto el 25 de noviembre de 2008, y éste entregó al recurrente 50.000 euros en efectivo y un cheque nominativo por importe de 92.150 euros; seguidamente, manifestó a la inmobiliaria que pasaría el fin de semana y un día más en Madrid y abandonó la isla, teniendo en su poder los 50.000 euros y el cheque, que, con ánimo de apropiación, no entregó al vendedor, y más de dos meses después intentó cobrar el cheque, utilizando el poder notarial otorgado por Fernando , en una entidad bancaria de Badajoz, siéndole imposible porque dicha entidad había bloqueado internamente su cobro, al tener conocimiento de lo ocurrido a raíz de la denuncia presentada por los representantes de la inmobiliaria "Imperial", Millán y Nazario .
En consecuencia, el acusado tuvo en su poder el precio total obtenido por la venta del inmueble desde que se produjo ésta, con voluntad de disponer, no entregando al propietario del apartamento el precio de la venta, quien se puso en contacto con los representantes de la inmobiliaria reclamándoles dicho precio, y, tras hablar con los mismos presentó denuncia en Viena. Los representantes de la inmobiliaria, en un intento de localizar al recurrente, al no reincorporarse al trabajo en la fecha señalada y enterarse de la venta del inmueble por el comprador y el vendedor, no pudieron contactar con él por vía telefónica, y acudieron a su domicilio donde la arrendadora les comunicó que adeudaba tres meses de alquiler, quedando patente la intención del recurrente de desaparecer con ánimo de apropiarse de las cantidades citadas.
Por otra parte, la Audiencia razona de forma lógica que se considera probada la entrega de los 50.000 euros por el comprador al acusado, que éste niega, a tenor no sólo de la declaración testifical de aquél, Humberto , a la que la Sala sentenciadora otorga credibilidad, sino de la documentación bancaria por la que se constata que Humberto efectuó una disposición en efectivo por importe de 50.000 euros el mismo día en que se llevó a cabo la escritura pública de compraventa.
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El segundo submotivo se hace depender en su planteamiento del primero, por lo que el mismo ha de decaer. Se alega que, atendiendo a que el delito de apropiación indebida no se ha consumado, y por tanto no procede la aplicación de la circunstancia agravante del art. 250.1.5º CP , al no haberse producido de forma efectiva la defraudación, el tiempo que debe tenerse en cuenta para la prescripción del delito es de tres años, y que han transcurrido más de tres años desde que se inició la fase de instrucción, a raíz de la denuncia presentada el 17 de diciembre de 2008, hasta que se declaró la apertura del juicio oral.
La sentencia de la Audiencia, estimando que el delito revestía especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, superior a 50.000 euros, condena al acusado por apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con la causa 5ª del art. 250 CP , delito al que corresponde pena entre uno y seis años. Por su parte, el art. 131 del Código Penal dispone que los delitos prescriben a los diez años cuando la pena máxima señalada por la Ley (seis años en este caso) sea la de prisión por más de cinco años y menos de diez. De conformidad con lo dispuesto en el art. 132.2 del Código Penal , la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento. Los hechos tuvieron lugar el 25 de noviembre de 2008 y la denuncia se presentó el 17 de diciembre de 2008, y desde que se inició la instrucción por auto de 19 de diciembre de 2008 hasta la apertura del juicio oral el procedimiento no ha estado paralizado por el citado período de tiempo.
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En el submotivo tercero se denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ).
La Audiencia declara probado que la instrucción de la causa, no excesivamente compleja, ha durado casi siete años, y razona en el fundamento tercero que, atendiendo a esa duración y a que las diligencias de investigación practicadas no son numerosas ni complejas, ha de apreciarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria o simple.
Para apreciar esta atenuante con el carácter de muy cualificada es necesario que la dilación en el proceso judicial haya sido extraordinaria. En este caso, tras el auto de incoación de 19 de diciembre de 2008, el procedimiento estuvo sobreseído, hasta que la causa fue reabierta por auto de 28 de agosto de 2009, y entre las diligencias practicadas se acordó librar comisión rogatoria a Alemania a fin de recibir declaración al perjudicado Fernando , que finalmente no pudo llevarse a efecto por haber fallecido, con la consiguiente investigación sobre la posible existencia de herederos.
La duración del proceso próxima a los siete años, determina la apreciación de la atenuante, tal y como lo ha hecho el Tribunal sentenciador; pero no cabe apreciarla como muy cualificada, el proceso no sufrió una dilación imputable a la Administración de Justicia susceptible de ser considerada como extraordinaria, a tenor de las actuaciones judiciales expuestas, que implican una demora en la tramitación.
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Se alega en el submotivo cuarto la falta de legitimación activa de los denunciantes Millán y Nazario .
La infracción denunciada carece de fundamento. Basta señalar que, según el art. 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cualquier persona que tenga conocimiento de la perpetración de un delito público está obligada a ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial. En este caso, los representantes de la inmobiliaria, Millán y Nazario , tuvieron conocimiento por el propietario de que el acusado no había entregado el precio de la venta que había realizado como agente autónomo de dicha inmobiliaria, habiendo contactado también con el comprador, formulando seguidamente la oportuna denuncia.
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Por último, en el submotivo quinto, se sostiene el error en la valoración de la prueba respecto a los testimonios de Millán , Nazario y Humberto , alegando que los dos primeros presentaron la denuncia sin conocer las circunstancias del caso, y en cuanto al tercero, que no le entregó los 50.000 euros.
Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, la vía casacional no está destinada a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
En el caso, la Audiencia valora racionalmente los citados testimonios. Millán y Nazario , en su condición de representantes de la inmobiliaria "Imperial", para la que colaboraba como agente autónomo el acusado, declararon que conocían el encargo de la venta, y tras la misma estuvieron en contacto con el comprador y el vendedor (éste presentó denuncia en Viena en enero de 2009), intentando localizar al recurrente sin éxito. Y en relación a la entrega de los 50.000 euros al acusado por el testigo Humberto , la declaración de éste aparece ratificada por la documentación bancaria, como hemos expuesto en el apartado C).
Por dichas razones, se ha de inadmitir el recurso al ser de aplicación el artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
