SAP Guipúzcoa 86/2016, 28 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2016:356 |
| Número de Recurso | 3221/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 86/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/006753
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0006753
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3221/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 473/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido/a / Errekurritua: CARPINTERIA IZAI S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: EUGENIO AREITIO ZATARAIN
Abogado/a/ Abokatua: ANA ISABEL AZTIRIA ARRONDO
S E N T E N C I A Nº 86/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiocho de abril de dos mil dieciseis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 473/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de KUTXABANK S.A, apelante -demandada, representada por el Procurador Sr. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendida por el Letrado Sr. IGOR ORTEGA OCHOA, contra CARPINTERIA IZAI S.L., apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. EUGENIO AREITIO ZATARAIN y defendida por ela Letrada Dª. ANA ISABEL AZTIRIA ARRONDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de marzo de 2015 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, se dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, que contiene el siguiente fallo:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Areitio, en representación de Carpintería Izai S.L, frente a Bruesa Construcción S.A y Kutxabank S.A, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bruesa Construcción S.A a abonar a la actora la suma de 35.624,44 euros junto con los intereses legales devengados desde el vencimiento de la factura 25/11 y desde los vencimientos de los plazos pactados para la devolución de las retenciones, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Kutxabank S.A a abonar a la actora la suma de 553,92 euros junto con los intereses legales devengados desde el vencimiento del plazo pactado para la devolución de las retenciones. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución por la que se señalaba el día 14 de julio de 2015 para la deliberación, votación y fallo, quedando los autos sobre la mesa del Ponente para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Las presentes actuaciones traen causa de la demanda interpuesta por la representación procesal de "Carpintería Izai S.L." frente a "Bruesa Construcción S.A." y frente a "Kutxabak S.A." en reclamación de cantidad en concepto de precio pendiente de cobrar por los trabajos ejecutados por la actora en la obra de construcción de 412 viviendas en Aretxabaleta, de la que "Bruesa Construcción S.A." era constructora contratada por la promotora "Bruesa Inmobiliaria S.A." y "Kutxabank S.A." entidad con la que la promotora había suscrito diversos préstamos a promotor, más concretamente, la reclamación lo es por importe de un total de 36.178,36 euros, con el siguiente desglose:
.- 31.908,31 euros correspondiente a la factura nº 25/2011 de 30-5-2011, previo descuento del 5 % de retención.
.- y 4.270,05 euros en concepto del 5 % de retención sobre las facturas nº 70/2010, nº 5/2011, nº 7/2011, nº 15/2011 y la precitada factura nº 25/2011, habiendo vencido el plazo para su devolución con fechas 30-1-2012, 28-2-2012, 28-3-2012 y 29-5-20912 y 30-6-2012 respectivamente.
Postulando en el suplico la condena de las entidades codemandadas en los términos que siguen:
A.- condena solidaria a abonar la cantidad de 31.908,31 euros (importe de la factura nº25/11 de 30 de mayo de 2011) e intereses legales correspondientes desde el vencimiento de la obligación de pago.
B.- condena a Kutxabank S.A a abonar la cantidad de 4.270,05 euros correspondientes al 5% de retención de las facturas que han quedado relacionadas, con los intereses legales devengados desde la fecha de vencimiento del plazo pactado para su devolución.
C.-subsidiariamente, para el caso de que Kutxabank S.A no resultase total o parcialmente condenada al pago de las retenciones referidas, condena a "Bruesa Construcción S.A." a abonar la cantidad restante de las retenciones, con los intereses legales devengados desde los vencimientos de los plazos pactados para su devolución.
Sin perjuicio de tener reproducidos los detallados antecedentes de hecho que se contienen en la resolución de instancia, apuntar que la actora ejercita, de forma acumulada, dos acciones con distinto fundamento.
En primer término, contra "Bruesa Construcción S.A." se ejercita una acción solicitando el cumplimiento del contrato suscrito con la demandante, subcontratada en dicha obra, y se solicita el pago de las cantidades aún pendientes de cobro derivadas de tal contrato. La condena de la precitada mercantil al pago de cantidades en concepto de retención se solicita para el caso de que no se acoja, total o parcialmente, la petición de condena de "Kutxabank S.A." al pago íntegro de dichas cantidades.
Por su parte, la acción que se ejercita frente a "Kutxabank S.A." se fundamenta en el contenido del documento contractual suscrito el 17-3-2011 por dicha entidad y la promotora y la constructora en la obra antes citada de Aretxabaleta.
La pretensión de condena de "Kutxabank S.A.", conjunta y solidariamente con "Bruesa Construcción S.A.", al pago de la factura 25/11 sobre la precitada base contractual se asienta sobre diversos hechos que configuran, a juicio de la entidad demandante actor, la responsabilidad de ésta, y que pueden sintetizarse como sigue:
.- en el mes de junio/julio de 2010 "Bruesa Construcción S.A." ordenó a los gremios subcontratados la paralización de las obras de construcción, aconteciendo paralelamente sucesivos y reiterados impagos, a sus vencimientos, de las facturas de las obras ejecutadas hasta la fecha por los subcontratistas y una falta de solución de continuidad por parte de la constructora.
.- en noviembre de 2010, tras una serie de reuniones entre constructora, promotora y entidad financiera, "Bruesa Construcción S.A." propuso a los gremios que estaban interesados en la continuación de las obras pagar la deuda existente hasta la fecha con una quita, de forma fraccionada y simultáneamente al devengo de nuevas certificaciones de obra, exponiendo que "Kutxabank S.A." tenía habilitados 4.000.000 euros con destino al pago de las obras ejecutadas e impagadas de las viviendas de Aretxabaleta, que se repartirían entre los gremios que adquirieran y suscribieran el compromiso de continuar, y que la continuación así como el cobro de la deuda vieja estaba garantizado por Kutxabank.
.- la actora suscribió el documento de compromiso de finalización de la obra, se reanudan las obras y cobra la deuda antigua y las nuevas facturas giradas a los 30 días de la fecha factura, hasta que a mediados de junio de 2011 Bruesa Construcción S.A ordenó la paralización de la obra, y no se pagó a su vencimiento la factura certificada y verificada de mayo de 2011, nº 25/11 de fecha 30 de mayo de 2011.
.- con fecha 17 de marzo de 2011 "Bruesa Construcción S.A.", "Bruesa Inmobiliaria S.A." y "Kutxabank S.A." suscribieron un convenio que tuvo por objeto, según ha explicado Kutxa en otros procedimientos, la necesidad de asegurarse "Bruesa Construcción S.A.", contratista general de la obra, el cobro de la diferencia entre la certificación mensual y lo adeudado a los subcontratistas, único hecho que variaba respecto de la operativa pactada y vigente desde el mes de Noviembre de 2010.
.- la causa de los acuerdos recogidos en dicho documento pero vigentes desde Noviembre de 2010 fue que la obra de construcción finalizara.
.- la inexistencia de saldo disponible en los préstamos relacionados en el acuerdo de fecha 17 de marzo de 2011 no puede llevar a eximir a Kutxabank de la reclamación de pago de las certificaciones/facturas de obra, por cuanto "Kutxabank S.A." incumplió la obligación incondicional de pago que asumió frente a los gremios. Palabra "incondicional" que sólo tiene sentido ante el hecho de la existencia de dotación numeraria suficiente para pagar las obras pendientes o porque estaban previstas/aprobadas ampliaciones de préstamo para dicho fin,
Incumplimiento en dos sentidos:
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desde la buena fe contractual, engañó a los subcontratistas al ocultarles la inexistencia de saldo en los préstamos y enviando al técnico designado a que verificara la obra del mes de mayo de 2011 que no iba a pagar, permitiendo que la obra de construcción continuara en mayo y junio de 2011, ocultando la verdad a los gremios, que concurrían de buena fe a cumplir los compromisos que adquirieron;
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contractualmente, porque con cargo a los saldos disponibles destinados a la...
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