AAP Cádiz 77/2016, 22 de Marzo de 2016
| Ponente | ANTONIO MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2016:51A |
| Número de Recurso | 506/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 77/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
A U T O Nº 77
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE ROTA
PROCEDIMIENTO EJECUCION HIPOTECARIA Nº 432/2014
ROLLO DE SALA Nº 506/2015
En Cádiz a 22 de marzo de 2016.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra el auto dictado por el citado Juzgado en el proceso expresado.
En calidad de apelante han comparecido Luis Alberto y Carla, representados por la Pdora. Sra. Villa Molina, haciéndolo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Cabrera Salinas.
Ha sido apelada la entidad CAIXABANK S.A., representada por la Pdora. Sra. Bidón González, haciéndolo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. de la Torre Facio.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández.
Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Rota por la representación procesal de los citados ejecutados contra el auto dictado el día 11/mayo/2015 en el procedimiento civil nº 432/2014, se tramitó en forma ante el referido Juzgado y una vez concluso se elevó a la Audiencia Provincial, formándose el oportuno Rollo.
Reunida la sala al efecto en el día de hoy se deliberó y votó la resolución que se dirá.
Planteamiento del recurso: atribución a los apelantes la condición de consumidores. Problema previo y esencial en el presente litigio es el de determinar si los ejecutados que han formulado oposición y son ahora recurrentes, ostentan o no la condición legal de consumidores. De él dependerá la aplicación del bloque normativo que les da una vigorosa protección. Anticipemos que nuestra decisión ha de ser proclive a tener al Sr. Luis Alberto y a la Sra. Carla por consumidores ante la falta de acreditación de su condición de profesionales por parte de la entidad ejecutante.
Con carácter general habrá que indicar que por consumidor tiene el art. 2,b de la Directiva 93/13/CEE a " toda persona física que (...) actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ", si bien el legislador interno ya extendió la categoría a las personas jurídicas desde la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que en su art. 1.2 consideraba que " a los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ", de ahí que en el inciso 3 del precepto se afirmara que " no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros ". En la reciente modificación de la vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, operada en virtud de la Ley 3/2014, amén de seguirse teniendo como consumidores a " las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a la actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ", considera que " son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas (...) que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ".
De las citadas normas ha emanado una doctrina jurisprudencial ya asentada, de la que es buen exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 30/abril/2015, en cuyo Fundamento de Derecho 5º se explica lo que sigue con rotunda y expresiva claridad:
" 1. La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.
Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.
Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.
El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».
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- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.
Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .
Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el "contenido natural del contrato". Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.
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- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo, 166/2014, de 7 de abril, y 246/2014, de 28 de mayo, esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.
De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario.
Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del Código Civil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .
El recurrente, tras reconocer que el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece un régimen diferente para el control de contenido de las condiciones generales según que el adherente sea o no consumidor, y tras reconocer asimismo que no ostentaba esta condición legal por cuanto que la adquisición de la vivienda se integraba en su actividad profesional o empresarial de adquirir inmuebles sobre plano para revenderlos, sin embargo pretende que se aplique el régimen que el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación al art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece para el control de contenido de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores ".
Pues bien, no existe dato cierto alguno que...
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