ATS 1024/2016, 9 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), se ha dictado sentencia de 14 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 52/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 919/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Manresa, por la que se condena a Evelio , como autor, criminalmente responsable, de un delito de lesiones con deformidad, previsto en el artículo 150 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximarse a Ismael . a una distancia mínima de 100 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo y de cualquier lugar en el que pueda hallarse, por tiempo superior a un año y un día de la pena de prisión impuesta, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y de una indemnización a Ismael . de 1.330 euros, por las lesiones, y de 18.700 euros, por las secuelas, con los intereses legales correspondientes.

Contra la mencionada sentencia, Evelio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Martín Cantón, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 123 , 124 y 126.3º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Ismael , que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Pedro Marcos Moreno, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que se ha dictado sentencia condenatoria en su contra pese a las numerosas y esenciales contradicciones en que incurrieron los testigos presenciales en sus declaraciones, prestadas tanto en comisaría, como ante el Juzgado de Instrucción y en el acto de la vista oral, en cuanto a la identificación del autor y de su vestimenta.

   Para apoyar su pretensión, analiza las declaraciones de los testigos. Glosa varias transcripciones del interrogatorio del perjudicado y de los testigos Guillerma ., y Valeriano . en el que se pone de evidencia, a su entender, ciertas contradicciones, como las referentes a la identificación del acusado y al número de personas que le atacaron. Así mismo, argumenta que en trámite de cuestiones previas aportó documentación acreditativa de que, a la fecha de los hechos, usaba gafas graduadas, y fotografías en color ampliadas de la camiseta que llevaba el día de autos.

   Estima que estos documentos fundamentan las dudas sobre el reconocimiento efectuado por los testigos presenciales, que incurrieron en serias contradicciones, en lo que se refería a si usaba lentes o no el agresor de Ismael y sobre las prendas que vestía.

2. Esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado Evelio , el día 30 de noviembre de 2013, entre las 3:00 y 4:00 horas, se hallaba en la discoteca "El Sielu" de Manresa, cuando en compañía de su primero Bartolomé , se acercó a Ismael ., a quien de nada conocía con anterioridad y, tras un breve intercambio de palabras, le golpeó en la cara con un vaso de cristal, que se fragmentó al impactar.

   Como consecuencia de los hechos, Ismael , de diecinueve años de edad, sufrió lesiones consistentes en herida externa en parte exterior del párpado superior derecho, herida en pómulo derecho de catorce centímetros, heridas múltiples en pabellón auricular derecho y lesiones que han requerido tratamiento médico quirúrgico de reconstrucción, sutura de las heridas y prescripción de antibióticos. El perjudicado precisó para curar de diecinueve días impeditivos, quedándole como secuelas trastorno depresivo reactivo moderado, cicatrices faciales derechas múltiples, perjuicio estético moderado y parestesias faciales en hemicara derecha.

   Igualmente, se declaraba por su ubicación, longitud y configuración, que era especialmente visible la cicatriz que le quedó en la cara de Ismael , a resultas de la herida que sufrió en el pómulo derecho, de catorce centímetros de longitud.

   El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en las declaraciones de los siguientes testigos.

   i) Las declaraciones del propio perjudicado Ismael ., quien reconoció en el acto de la vista oral al acusado como su agresor. Manifestó que el primo de aquél, Bartolomé , se le acercó y le dijo algo y, sin solución de continuidad, casi desde atrás, Evelio le golpeó con un vaso, que se fragmentó. La Sala puso de relieve ciertas incongruencias en su declaración, respecto de su primera declaración, que justificó en el estado de nerviosismo en que se encontraba.

   ii) La testigo Guillerma ., amiga del lesionado, quien afirmó, coincidiendo con éste, que Bartolomé , primo del acusado, se acercó hasta Ismael , le paró, le dijo algo que no pudo oír y, acto seguido, Evelio se le acercó y le golpeó, casi por al espalda en la cara con un vaso. La testigo ratificó su reconocimiento en rueda de Bartolomé , como la persona que acompañaba al acusado y que repetía muy alterado que había sido su primo ( Evelio ) quien había agredido a Ismael .

   ii) Las declaraciones del testigo, también presencial, Valeriano . quien hizo un relato de los hechos análogo a las de la testigo anterior, añadiendo que, tras los hechos, los empleados les condujeron hasta unas dependencias para la primera asistencia y que allí, coincidieron con el acusado y su primo, que éstos comenzaron a increpar a Ismael como el autor de sus agresiones y que, una vez fuera, en el exterior de la discoteca, mientras esperaban la llegada de la ambulancia, Evelio se encontraba tranquilo, mientras que su primo no hacía sino repetir, muy exaltado, que el autor del golpe había sido aquél. El testigo, sin ningún género de dudas, reconoció en rueda de reconocimiento judicial a Evelio como autor de la agresión.

   iii) En tercer lugar, las declaraciones de los vigilantes de seguridad, Teodosio . y Jesus Miguel . quienes afirmaron que atendieron a Bartolomé y a Evelio de sus lesiones (al fragmentarse el vaso, el acusado había sufrido cortes en la mano) ; que, cuando vieron entrar a Ismael y sus acompañantes, comenzaron a increparles como sus agresores, si bien cesaron al advertir las lesiones que Ismael presentaba en la cara y que el acusado, después de atenderle, quería abandonar el lugar de los hechos, pero que le retuvieron hasta la llegada de la Policía.

   iv) Las declaraciones de Virginia ., encargada de la discoteca, que manifestó que, cuando le informaron de la gravedad de los hechos, llamó a los servicios de urgencia y a la Policía y ordenó a los empleados que no dejaran salir a los implicados en los hechos.

   v) Las declaraciones de los agentes NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , quienes afirmaron que el acusado justificó sus heridas en la mano diciendo que se había caído, sin hacer referencia a la existencia ni de pelea ni de agresión alguna y que, a diferencia de su primo Bartolomé , que estaba muy nervioso, Evelio estaba muy tranquilo. También manifestaron que Ismael y sus acompañantes, desde ese primer momento señalaron a Evelio como su agresor.

   Todo este conjunto de declaraciones testificales, a los que se unía la evidencia de las lesiones sufridas por Ismael . y la constancia de la compatibilidad de su etiología con una agresión como la denunciada, constituye prueba de cargo bastante para justificar el pronunciamiento condenatorio. La convergencia de las declaraciones de los testigos presenciales y de aquellos otros que tuvieron contacto con el perjudicado y el agresor, inmediatamente después de los hechos, y cuya imparcialidad destacaba la Sala, por no guardar relación ni con uno ni con otro, despejan cualquier duda sobre el particular. De esta forma, las contradicciones puestas de relieve por la defensa del acusado, relativas a la falta de reconocimiento en fase judicial por la víctima de su agresor y la referencia a una tercera persona, o a las dudas de sus acompañantes y testigos presenciales de los hechos, en cuanto a la vestimenta y al dato de si el acusado portaba gafas o no, se desvelan secundarias e irrelevantes, y justificables, como lo reflejaba el Tribunal de instancia, en las condiciones de falta de luz de la discoteca, la extraordinaria rapidez de los hechos así como en el estado de shock y nerviosismo que padecía, en especial, el perjudicado Ismael .

   Reducidos a estos términos, las alegaciones de la parte recurrente plantean una cuestión de credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento le corresponde, en exclusiva, al Tribunal de instancia, que aprecia la prueba en su totalidad. En casacióm, sólo cabe analizar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que la Sala de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo, contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso.

   De todo ello, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con suficiente prueba de cargo.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala que la Sala no ha incorporado al relato de hechos probados que los 20.030 euros consignados por el recurrente proceden de un préstamo bancario solicitado a Catalunya Caixa como claramente resulta del resguardo de ingreso en la cuenta de la Sala, al que se acompañaba la copia del contrato de préstamo bancario y la copia de su declaración de renta para el ejercicio del año 2014 y el certificado del Colegio de Abogados de Manresa, por el que se hacía constar que se incorporó a él para ejercer la profesión de abogado el 31 de octubre de 2013.

   Estima que el Tribunal ha incurrido en error, al no valorar sus ingresos ni el poco tiempo que lleva ejerciendo como abogado a los efectos de apreciar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. La Sala de instancia no fue ajena a los extremos que la parte recurrente estima ignorados. Buena prueba de ello es que el Tribunal de instancia consideró concurrente la atenuante de reparación del daño. Lo que la parte recurrente interpreta como un error es simplemente la discordancia en la dimensión que se le otorga al hecho plasmado en el fáctum de la sentencia de la consignación por el acusado de la cantidad de 20.030 euros. Esto es, muestra su discrepancia con la valoración de la Sala a quo. Por ello, no puede estimarse que los documentos demuestren, sin necesidad de acudir a segundas interpretaciones, que el Tribunal enjuiciador ha incurrido en error. A mayor abundamiento, esos documentos carecen de entidad para influir en la parte del fallo a la que atañe. Como se señalará a continuación, no existe una equivalencia entre un mayor desembolso de la indemnización y la dimensión atenuantoria.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

1. Como corolario del anterior motivo, sostiene que se ha acreditado el enorme esfuerzo personal y económico que le ha implicado la consignación de la cantidad indicada anteriormente, que superaba incluso lo pedido por el Ministerio Fiscal. Argumenta, en contra de los razonamientos expresados por la Audiencia para denegarle a la atenuante apreciada el carácter de muy cualificada, que la propia Sala estimó que la cantidad solicitada por la acusación particular era desmesurada y que consideró apropiada la pedida por el Ministerio Fiscal.

2. La jurisprudencia de esta Sala, a falta de una definición legal, ha intentado delimitar el concepto de atenuante muy cualificada. En tal sentido, las sentencias de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 decían, por vía de ejemplo: "como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".

3. El Tribunal de instancia declaró probado que el 4 de junio de 2015, el acusado Evelio procedió a consignar judicialmente la suma de 20.030 euros, en concepto de reparación del daño. Sobre esta base, la Sala estimó concurrente la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal . La Sala a quo estimó que no procedía la apreciación de la atenuante como muy cualificada. No podía estimarse que la suma entregada reflejase un esfuerzo extraordinario, pues equivalía a la cantidad solicitada como responsabilidad civil por el Ministerio Fiscal, pero se situaba muy lejos de la solicitada por la acusación particular.

La ponderación de la entidad de la circunstancia atenuante que ha realizado el Tribunal de instancia es correcta. Esta Sala ha recordado (véase, así, la sentencia número 616/2014, de 25 de septiembre ) que, "incluso, la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la sentencia 1156/2010, 28 de diciembre , se decía que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas".

Efectivamente, por un lado, concurre el interés de política criminal en favorecer y primar el esfuerzo reparatorio del acusado, pero, por otro lado, no se puede defender una vinculación automática de unos mayores efectos atenuatorios al pago completo de la indemnización solicitada por las partes acusadoras.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 123 , 124 y 126.3º del Código Penal .

1. Impugna la condena de costas. Aduce que ninguna de las pretensiones de la acusación particular prosperó, que eran heterogéneas en relación con las del Ministerio Fiscal.

2. Esta Sala, respecto de la cuestión de las costas procesales devengadas por el ejercicio de la acción procesal, tiene establecida la siguiente doctrina: "a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado"( STS 240/2008, de 6 de mayo ).

3. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (véase la sentencia de 28 de julio de 2010 ), la regla general es la inclusión de los gastos de la acusación particular dentro de las costas. Es una regla de equidad que el perjudicado no resulte económicamente perjudicado por la conducta de quien resulta declarado culpable. Solamente cabe una excepción a esta regla, cuando la actuación de la acusación particular haya sido manifiestamente absurda o irrelevante, manteniendo posiciones insólitas. Pero no puede achacarse a la acusación particular que formule peticiones coincidentes en mayor o menor medida con las del Ministerio Fiscal, cuando, desde un punto de vista penal, la posición de uno y otro resulta la más lógica o la más ajustada a sus pretensiones.

En el presente caso, se aprecia que el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, y solicitó la imposición de la pena de tres años de prisión y una indemnización de 1.330 euros por días de curación y 18.700 euros por las secuelas.

Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, previsto en los artículos 147 y 148.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de cinco años de prisión.

En el presente supuesto, no hay ningún dato que permita suponer que la actuación de la acusación particular se basó en peticiones absurdas ni que el ejercicio de la acusación particular fuese totalmente superflua. Es verdad que existe similitud de calificación y que la tesis que la Sala atendió fue la de la acusación pública, pero, de ello, no puede concluirse, sin más, que la acusación particular tuviese una participación absolutamente condicionada a la actuación del Ministerio Fiscal. Lo contrario sería cercenar el propio un derecho de los perjudicados a constituirse en parte. El delito enjuiciado, sin perder su carácter público, entraña evidentes perjuicios económicos y también de salud para la víctima, quien, además de las lesiones físicas padecidas sufrió otras psicológicas, como un trastorno depresivo reactivo moderado a consecuencia de los hechos. Por ello, resulta más que comprensible que se le reconozca el derecho a ejercer acción de todo orden destinada a reintegrarle en sus derechos ilícitamente lesionados por la actuación del acusado y que, salvo supuestos excepcionales, no tiene por qué afrontar los costes necesarios para la defensa de sus propios derechos.

En definitiva, lo que determina, en su caso, la excepcionalidad de la no condena al pago de las costas de la acusación particular, es su inconsistencia, su sostenimiento en contra de toda lógica, o con pretensiones absurdas, lo que no acontece en el presente supuesto.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: