SAP Valencia 41/2016, 1 de Febrero de 2016
| Ponente | LUIS SELLER ROCA DE TOGORES |
| ECLI | ES:APV:2016:188 |
| Número de Recurso | 961/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 41/2016 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO núm. 961/15 - Cr (K) - SENTENCIA nº 41/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
Ilmos. Sres.:
Dª Rosa María Andrés Cuenca
D. Gonzalo Caruana Font de Mora
D. Luis B. Seller Roca de Togores
En la ciudad de Valencia, a 1 de febrero de 2016..
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis B. Seller Roca de Togores, el presente Rollo de Apelación número 961/15, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 478/12, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Valencia, entre partes; de una, como apelante, BBVA, SA, representado por la Procuradora María Cristina Litago Lledó, y asistido por la Letrado Ana Arroyo Marín, y de otra, como apelado, CAÑADA PLANTIO, SL, representado por la Procuradora Begoña Molla Sanchis, y asistido por la Letrado Cristina Ruiz Sánchez.
La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 2 de Valencia, en fecha 7 de abril de 2015, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda de juicio ordinario formulada por la procuradora Sra. Mollá Peris en nombre de Cañada Plantío, S.L. contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito en 31 de Julio de 2008 así como la confirmación del mismo, y debo condenar y condeno a la entidad bancaria demandada al pago de 102.534'88 euros más los intereses legales desde que fueron indebidamente cobrados y con imposición de costas a la parte demandada, con aplicación, en su caso, del artículo 1303 del Código Civil ."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.
Se han observado las prescripciones y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia.
Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Valencia por la representación procesal de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
En el juicio ordinario del que trae causa esta apelación, la mercantil CAÑADA PLANTÍO S.L. reclamaba que se declarara la nulidad (por vicio del consentimiento, error en el objeto y sus condiciones) del contrato suscrito con la entidad financiera en 10 de julio de 2008 (con eficacia a31 de julio), contrato de permuta financiera de tipos de interés. Interesaba la consecuente condena a la demandada al abono de 102.534,88 euros cantidades abonadas en ejecución de tal contrato.
Tras la oposición de la entidad en su contestación, y practicada la prueba, la sentencia fue estimatoria de las pretensiones de la actora en los términos reproducidos en los antecedentes de esta resolución. Considera que existe un vicio del consentimiento prestado por el actor, excusable, esencial y, por tanto, invalidante, determinante de la nulidad del contrato y condena a la cantidad reclamada con sus interese en aplicación del a rt. 1.303 CC.
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se alza en apelación (con infracción de los art. 218.2 y 316 LEC ) alegando error en la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia en orden a la información facilitada al cliente en atención a su perfil y la naturaleza del producto. Considera infringido el art. 1.265 CC y la jurisprudencia aplicable que señala los requisitos precisos para apreciar error invalidante del consentimiento
La mercantil demandante se opone al recurso insistiendo en a correcta valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia y la confirmación de la sentencia en sus pronunciamientos declarativos y condenatorios.
El contrato en cuestión es uno de los denominados SWAP referenciado a euribor a tres meses sobre un nocional de 1.800.000 euros con aplicación de los recíprocos tipos variables trimestralmente desde 31 de octubre de 2008 hasta 29 de julio de 2011.
Con la finalidad de poder realizar una valoración crítica de la sentencia es preciso poner de relevancia ciertos extremos previos sobre el producto objeto del contrato:
Sobre el producto financiero en cuestión. Tratándose de un contrato de permuta de tipos de interés (swap), es patente que nos enfrentamos ante un contrato de inversión, complejo y de riesgo. Así se ha considerado, por ejemplo por esta sala en Sentencia de15 de abril de 2015 (ROJ: SAP V 1679/2015 -CLI:ES:APV:2015:1679; Ponente Don Gonzalo Caruana Font de Mora), en un contrato de Clip Bankinter Extra 086 similar al presente.
Teniendo en cuenta la fecha de suscripción del contrato, 10 de julio de 2008 (fecha en que se lleva a cabo la contratación telefónica y ha de ser tenida en cuenta), es de aplicación al mismo la normativa del mercado de valores, y el Real Decreto 215/2008, de 15 de febrero, "que en clara protección del inversor y precisamente por esas connotaciones del producto, (permuta financiera de tipos de interés) se impone con carácter obligatorio e ineludible a la entidad que comercializa tales productos un deber de información, dentro del cual se regla expresamente que debe cerciorarse de que el cliente presenta conocimientos y experiencia financiera determinantes de que puede comercializarle esa clase de productos, precisamente porque por dicha vía la entidad se asegura que van a ser comprendidos por su cliente. El test de conveniencia, por tanto, conforme al artículo 79 bis de la LMV no es una mera formalidad administrativa, sino un acto de contenido material y de clara relevancia, pues a través de la información que la entidad obtiene del cliente por su práctica, concluye que el mismo ostenta experiencia y conocimientos financieros que significan el entendimiento en aquellos productos de inversión que dicha entidad le oferta o comercializa, hasta el punto de que careciendo de tales premisas no puede la entidad efectuar tal oferta o proposición a salvo orden expresa del cliente." Sentencia citada de 15 de abril de 2015 .
Que además se exige el test de idoneidad, cuando la propuesta de contratación nace de la entidad hacia el cliente. No puede negarse que se trata de una actividad de asesoramiento financiero que exige la práctica de este (promoción personalizada en el sentido de la sentencia del TJUE de 30/5/2013 ).
Sobre tal imperatividad y exigencia se pronunciaba el Alto Tribunal en Sentencia de 20/1/2014 (resolución invocada por esta sala en múltiples resoluciones) sobre dicho test:
"Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa."
Para mayor claridad, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2015 (Recurso 147/2012 ) Ponente Sr. Sarazá Jimena, sistematiza cuales son los concretos deberes de información que competen a la entidad financiera en relación a este tipo de productos, atendiendo a la normativa más arriba citada:
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- Información sobre el conflicto de intereses. " En primer lugar, la entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.". Debe así explicarse la concurrencia de ese conflicto de intereses, de manera que el beneficio de una parte es el beneficio de la contraria.
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- Información económica del contrato actual. "Directamente relacionado con lo anterior, la entidad financiera debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de...
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