SAP Barcelona 110/2016, 11 de Mayo de 2016
| Ponente | JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO |
| ECLI | ES:APB:2016:3790 |
| Número de Recurso | 231/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 110/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 231/2015-2ª
JUICIO ORDINARIO Nº 60/2014
JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 110/2016
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
DON LUIS RODRÍGUEZ VEGA
DON JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
En Barcelona a once de mayo de dos mil dieciséis.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 60/2014 ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, a instancia de Doña Carmen Ribas Buyo, procuradora de los tribunales y de Don Cipriano y Doña Cecilia, contra BANCOFAR S.A., representada por el procurador Don Ángel Joaniquet Ibarz, y contra BANKIA S.A., representada por el procurador Don Ricardo de la Santa Márquez, sobre nulidad de condición general de la contratación.
Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2014 .
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " Estimo la demanda formulada por Doña Carmen Ribas Buyo, en nombre y representación de Don Cipriano y Doña Cecilia, declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho primero de esta resolución, y condeno a BANCOFAR y a BANKIA S.A. a que abonen a la parte demandante la cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia, resultante de aplicar a los contratos de préstamo sin la referida cláusula desde la fecha de la interposición de la demanda. Se hace imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. La parte actora presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 28 de abril de 2016.
Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
Los demandantes interponen demanda de nulidad de la cláusula suelo/techo incorporada a dos contratos de préstamo hipotecario concertados con la demandada BANCOFAR el 28 de julio de 2006 ante el Notario de Barcelona Don José Ramón Mallol Tova, uno de ellos por importe de 875.500 euros y el otro de 980.000 euros. No es controvertido que el importe de las dos operaciones (1.855.500 euros) se destinó por los demandantes a la adquisición de una oficina de farmacia sita en la calle Mayor 12 de El Prat de Llobregat y que las dos hipotecas recayeron, respectivamente, sobre el mobiliario existente en la farmacia y sobre dos inmuebles propiedad de los actores. La cláusula tercera bis de ambas escrituras públicas, bajo el epígrafe " límites a la variación del tipo de interés", establece que " transcurrido el primer periodo de doce meses del presente préstamo, en ningún caso el tipo de interés nominal anual aplicable será inferior al 4% anual o superior al 15% anual, cualquier que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados".
Tampoco es controvertido que en el mes de julio de 2010 BANCOFAR accedió a modificar la cláusula suelo, que quedó fijada en un 3%. Mientras la demandada sostiene que el contrato quedó novado por acuerdo de las partes, la actora alega que la demandada aceptó unilateralmente la modificación tras expresar de forma reiterada sus quejas.
En la demanda la actora alegó que la cláusula no se había negociado, sino que fue impuesta, y que no se habían cumplido los requisitos de incorporación exigidos por los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Además de la falta de claridad y trasparencia, la demandante adujo que no se le había informado de forma expresa acerca de la cláusula suelo y sus consecuencias. De forma acumulada reclamó la restitución de las cantidades indebidamente abonadas desde la interposición de la demanda.
La parte demandada (BANKIA adquirió uno de los dos préstamos y compareció en el procedimiento una vez contestada la demanda) se opuso a la demanda invocando, como primer motivo de oposición, que el préstamo se concertó entre profesionales y, en definitiva, que los actores no tienen la condición de consumidores. La cláusula es clara y BANCOFAR proporcionó a los demandantes toda la información necesaria. Por todo ello solicitó que se desestimara la demanda.
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. En el fundamento tercero, dando respuesta a la alegación de la demandada de que el contrato se concertó entre profesionales, el juez a quo concluye que se firmó fuera del ámbito propio de la actividad procesional de la demandante y, en consecuencia, que puede aplicarse el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por otro lado, tras precisar los requisitos de información previa y trasparencia sentados por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la sentencia de instancia considera que no se proporcionó información suficiente y que no se cumplieron con esos requisitos, por lo que declara la nulidad de las cláusulas y condena a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas desde la interpelación judicial (conforme a lo solicitado por la actora).
La sentencia es recurrida por las demandadas. Al entender de las recurrentes, los demandantes no tienen la consideración de consumidor, hecho que es aceptado en la demanda. Por todo ello resulta improcedente extrapolar y aplicar al caso la doctrina del Tribunal Supremo del doble filtro de trasparencia. La cláusula, además, es clara, por lo que no se han infringido los requisitos exigidos por los artículos 5 y 7 de la LCGC. Por último consideran que no es procedente la restitución de cantidades.
La actora, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
Sobre el concepto de consumidor, recordemos que el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en su redacción vigente al tiempo de interponerse la demanda) dispone que " a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros...
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ATS, 24 de Octubre de 2018
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