AAP Las Palmas 65/2016, 4 de Marzo de 2016
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2016:21A |
| Número de Recurso | 10/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 65/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000010/2015
NIG: 3502641120110002849
Resolución:Auto 000065/2016
Proc. origen: Inc. oposición a ejecución Nº proc. origen: 0000254/2012-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado BANKIA Tomas Ramirez Hernandez
Apelante Humberto Miguel Angel Dominguez Cubas Agustina De Los Angeles Martin Cardona
AUTO
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
D. Carlos Augusto García van Isschot
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de marzo de 2016.
AUTO APELADO DE FECHA: 19 de noviembre de 2013
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Humberto
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte ejecutada, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Telde en los autos de Incidente de Oposición 254/2012 dimanantes de la Ejecución Hipotecaria 474/2011 de fecha 19 de noviembre de 2013, seguido el recurso a instancia de Don Humberto, representado por la Procuradora Dña. Agustina Martín Cardona y asistido del Letrado Don Miguel Ángel Domínguez Cubas; contra la entidad BANKIA S.A., representada por el Procurador Don Tomás Ramírez Hernández y asistida del Letrado Don Alberto Lorencio Chacón.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Telde, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: "Se DESESTIMA la presente oposición a la ejecución hipotecaria 474/2011 promovida por el Procurador DOÑA AGUSTINA MARTIN CARDONA, en nombre y representación de DON Humberto, no estimándose la concurrencia de cláusulas abusivas y desestimándose el resto de pretensiones de la ejecutada, debiendo continuar la presente ejecución.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de conformidad con lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 695 LEC .
Así lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe."
El relacionado auto, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 8 de enero de 2016.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la resolución la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto de apelación el auto que desestimó íntegramente la oposición a la Ejecución Hipotecaria.
La parte ejecutada recurrente, en su oposición a la Ejecución, consideraba nula por abusiva, entre otras, la cláusula Sexta bis segundo a) de resolución anticipada por la entidad de crédito, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, aduciendo expresamente que se trataba de una cláusula abusiva que constituye fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
La Juez de instancia rechaza la nulidad de esta cláusula en el fundamento jurídico cuarto razonando lo siguiente: "Por lo expuesto, debe considerarse que dicha cláusula, aún pactando el vencimiento anticipado por un plazo, responde a un incumplimiento esencial como es el impago de parte del precio, que pese a poder ser considerado a priori como generador de un desequilibrio, se ve compensado por la existencia de mecanismos procesales tuitivos al consumidor ( artículo 693.3 LEC ), y ello en unión de que pese a la cláusula pactada, el Banco no dio por vencido anticipadamente el crédito hasta el impago de cuatro cuotas, por lo que la cláusula pactada no ha generado en el caso concreto perjuicio al consumidor aún habiéndose pactado por el impago de una cuota y como señala al ejecutante es práctica bancaria no dar por vencidos los préstamos hipotecarios hasta el impago de varias cuotas, lo que no deja de coincidir con la finalidad de la Directiva 93/13, esto es, evitar en el ámbito de la UE perjuicios concretos al consumidor para mejorar su calidad de vida en el ámbito del espacio comunitario."
La parte ejecutada apelante reitera en su recurso la nulidad de dicha cláusula con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013, aduciendo que precisamente el Juzgado de lo Mercantil 3 de Barcelona en su cuestión prejudicial se trataba de un impago también de cuatro meses, y señalando que en este caso el período tan corto de tiempo supone el 1,4% del importe total del préstamo, y por lo tanto no se justifica ninguna voluntad rebelde al cumplimiento.
Termina suplicando a la Sala que con estimación del recuso de apelación se dicte resolución acordando la revocación del Auto y estimando la causa de oposición a la Ejecución prevista en el artículo 695.4º LEC .
El recurso debe estimarse en la forma que se dirá.
Esta misma Sección en Auto dictado el día 10 de febrero de 2016 en el rollo 591/2014 y teniendo en cuenta la nueva doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, considera que la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la escritura de fecha 16 de noviembre de 2007 en su cláusula SEXTA BIS apartado Segundo a), cláusula aplicada para el inicio de la Ejecución Hipotecaria objeto de autos, es nula, la nulidad que debe examinar el Tribunal es de la cláusula impuesta al consumidor, no de la forma en que se ha aplicado la misma, al ser nula la cláusula no puede integrarse y procede expulsar la misma del contrato, y, en consecuencia de todo ello procede, con estimación en este punto de la oposición a la Ejecución, el sobreseimiento de la Ejecución inicialmente despachada.
La cláusula SEXTA BIS dedicada a la resolución anticipada por la entidad de crédito, en su apartado Segundo a), de la escritura de préstamo hipotecario litigiosa dispone que: "a) La falta de pago, de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando...
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