ATS, 7 de Junio de 2016
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2016:5999A |
| Número de Recurso | 3755/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 23 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 627/2014 seguido a instancia de Romualdo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AMPO S.COOP, sobre incapacidad permanente total, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Romualdo , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 15 de septiembre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de octubre de 2015 se formalizó por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 4 de abril de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 15 de septiembre de 2015 (Rec. 1340/2015 ) -no aclarada por Auto de 29 de septiembre de 2015-, que el actor, cooperativista en Ampo S. cooperativa, solicitó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, presentando las dolencias que constan acreditadas en el hecho probado tercero. En instancia se desestimó la demanda por entender que las lesiones no imposibilitaban al actor la realización de su profesión habitual de "socio cooperativista". En suplicación se revoca la sentencia de instancia para declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión, por entender la Sala que la profesión no coincide con el puesto de trabajo, sino que integra todas las actividades propias de la misma, lo que no puede impedir a un socio cooperativista el determinar cuál es su profesión, ya que si bien un socio cooperativista puede desarrollar una pluralidad de funciones, ello no puede suponerle una separación de su actividad profesional que implique una indefinicion de su profesión, y en el presente supuesto se acredita y demuestra la vinculación del actor con la actividad de pintor, por lo que poniendo en relación las dolencias que presenta con dicha profesión, procede el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total.
Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina el INSS y la TGSS, planteando como cuestión "la determinación de la profesión habitual, de un socio cooperativista, a efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente total, en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional" , es decir, planteando si en supuestos de socios cooperativistas debe reconocerse como profesión habitual la de socio-cooperativista u otras.
Invocan los recurrentes de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 27 de mayo de 2014 (Rec. 867/2014 ), en la que consta que el actor, afiliado al RETA y prestando servicios para la empresa Electra Vitoria Sociedad Cooperativa, desarrollando labores propias de operario en una fábrica de ascensores con la categoría profesional de oficial 1ª, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de "autónomo cooperativista metal", por lo que tras dicho reconocimiento se le asignó el puesto de montador de limitadores, presentando demanda contra la resolución del INSS que le declaraba en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de "autónomo cooperativista metal", por entender que procedía el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente por considerar que tal situación era compatible con la profesión de "montador de limitadores" que actualmente desempeña en la cooperativa donde trabaja, que se dedica a la fabricación de ascensores. En instancia se considera que no procede la revisión del grado incapacitante y además que no es correcta la profesión indicada por el INSS a efectos de la incapacidad permanente total, ya que se alude a la cualidad de socio cooperativista en un sector industrial, pero no a una profesión, por lo que valorando la categoría profesional del demandante (oficial primera) y las funciones que desarrollaba en el puesto de trabajo que ocupaba antes de la declaración en situación de incapacidad permanente (puesto de trabajo de fabricación-corte de cable), la profesión a tener en cuenta a efectos legales es la de "operario metalúrgico en fábrica de ascensores", integrándose el nuevo puesto de trabajo (montador de limitadores) dentro de la misma profesión de operador metalúrgico, aunque en dicho puesto se realicen trabajos más livianos, de ahí que no pueda hablarse de compatibilidad entre la prestación y el nuevo puesto de trabajo. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender que si bien las labores que hace el actor después de que se le cambie de puesto de trabajo son más livianas en lo físico que las anteriores, las mismas están incluidas dentro de los cometidos que puede realizar un operario metalúrgico de fábrica de ascensores, a lo que se añade que no consta que el actor recibiese formación especial para ocupar el nuevo puesto de trabajo ni que se exija ésta, lo que implicaría que en realidad del actor estaría desempeñando otras funciones diferentes pero amparadas por la movilidad funcional.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida lo que se plantea y discute es cómo debe concretarse la profesión habitual a que refiere el art. 137 LGSS para la determinación de si procede, en atención a las dolencias padecidas, el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total de un socio cooperativista, fallando la Sala en atención a que cuando se es cooperativista, lo que implica que puede desempeñar diversas actividades, a efectos del reconocimiento en situación de incapacidad permanente total debe estarse a una determinada profesión, acreditándose en el supuesto que ésta es la de pintor, por lo que teniendo en cuenta dicha profesión y poniendo las actividades propias de la misma en relación con las dolencias padecidas, procede el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total; por el contrario, en la sentencia de contraste, como consecuencia del reconocimiento del actor por resolución del INSS en situación de incapacidad permanente total para la profesión de "autónomo cooperativista metal", habiendo desarrollado el actor antes de dicha declaración funciones en el "puesto de fabricación corte de cable", lo que se plantea y discute es bien distinto, ya que la Sala resuelve en atención a si es compatible el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total con el desempeño de un trabajo como "montador de limitadores", que es más liviano que el desempeñado en el "puesto de fabricación de corte de cable", actividad que desarrollaba el actor antes del reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, fallando la Sala que ello no procede por ser incompatible con la incapacidad permanente total reconocida.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 20 de abril de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 4 de abril de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 15 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1340/2015 , interpuesto por Romualdo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián de fecha 23 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 627/2014 seguido a instancia de Romualdo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AMPO S.COOP, sobre incapacidad permanente total.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
