ATS, 9 de Junio de 2016
| Ponente | MANUEL VICENTE GARZON HERRERO |
| ECLI | ES:TS:2016:5949A |
| Número de Recurso | 3943/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil dieciséis.
PRIMERO .- Por el Procurador de los Tribunales don José Andrés Peralta de la Torre, en nombre y representación de POLÍGONO DE CAMPODÓN, S.A., se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) de la Audiencia Nacional), de 22 de octubre de 2015, dictada en el recurso núm. 408/2012 , relativos al Impuesto sobre Sociedades.
SEGUNDO .- Por Providencia de 17 de marzo de 2016, se acordó poner de manifiesto a las partes, para alegaciones, por el plazo común de diez días, la posible concurrencia de las siguiente causa de inadmisión del recurso: por carencia manifiesta de fundamento del motivo primero del escrito de interposición del recurso de casación, por cuanto que bajo la infracción denunciada, lo que realmente pretende la parte es revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, siendo ésta una cuestión que, por lo general, se encuentra excluida del ámbito casacional, no estando incluido el error en la valoración de la prueba entre los motivos que se relacionan en el artículo 88.1 LJCA ( art 93.2.d) LJCA ); no se cuestiona la interpretación jurídica del precepto hecha por la Sala de instancia, sino su aplicación al caso conforme a los hechos acaecidos ( art 93.2.d) LJCA ). El referido trámite ha sido evacuado por la parte recurrente -POLÍGONO DE CAMPODÓN, S.A. y por la parte recurrida -ABOGADO DEL ESTADO-.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero , Magistrado de la Sala
PRIMERO .- La Sentencia impugnada desestima los recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de POLÍGONO DE CAMPODÓN, S.A., contra la resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2012 que, a su vez, desestimó las reclamaciones económico administrativas deducidas contra los acuerdos de liquidación y de imposición de sanción, relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005 a 2006, por importes respectivos de 3.521.172,85 euros y 1.425.557,69 euros.
SEGUNDO .- La sentencia impugnada, en el Razonamiento Jurídico segundo centra el objeto de debate en determinar si la recurrente debe tributar por el Régimen General de Sociedades, como mantiene la Administración, o como Sociedad Patrimonial como mantiene la recurrente y, en concreto, si existe o no actividad económica en los términos exigidos por la Ley y tras transcribir el art. 61.1 y 25 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la LIS, las pautas sentadas por la jurisprudencia y los datos tenidos en cuenta por la Administración para llegar a la conclusión de que la recurrente realiza una actividad económica de promoción inmobiliaria, concluye lo que sigue en el razonamiento jurídico séptimo " SÉPTIMO.- La Sala comparte la opinión de la Administración pues, en principio, de los hechos descritos y verificados por la Inspección, con arreglo a máximas de la experiencia, no cabe sino concluir que la entidad recurrente no es una mera tenedora de bienes, sino que, lejos de ello, realiza una clara actividad económica. Pues, sin duda, la entidad dispone de una serie de recursos materiales afectos a la distribución de bienes o servicios, con asunción de riesgo y ventura en la actividad. Bastando con que de los hechos probados se infiera razonablemente que el propósito buscado es la producción o distribución de bienes o servicios asumiendo el riesgo inherente a tal actividad. Siendo esta idea de asunción de riesgos lo que define el concepto de "por cuenta propia". En suma, en el caso de autos, hay una ordenación de factores de producción -materiales y humanos- para la intervención en el mercado inmobiliario, con el alcance y en los términos descritos por la Inspección. En efecto, como razona la STS de 24 de octubre de 2013 (Rec. 4609/2011 ) para apreciar la existencia o no de actividad de la empresa hay que estar al "conjunto de la realidad societaria" y, en el presente caso, no nos cabe duda alguna de que existe una "una actividad empresarial de ordenación de elementos patrimoniales". Como se deriva, por ejemplo, de los propios actos de la recurrente al suscribir el contrato con MUSAAT en 2006 la empresa se dedica a la "promoción y construcción de inmuebles". Bastando la lectura de los hechos descritos por la Inspección y resumidos en la resolución del TEAC para llegar a dicha conclusión. Sentado lo anterior, la Sala, con el TEAC, entiende que, acreditado que la empresa se dedica a la promoción inmobiliaria, todos los terrenos de la entidad deben considerarse afectos a dicha actividad y así lo hemos entendido en nuestra SAN (2ª) de 2 de julio de 2015 (Rec. 304/2012 ) donde hemos sostenido que "todos los terrenos de la entidad debían considerarse afectos a dicha actividad tanto los que constituían elementos del inmovilizado por estar destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa, como los que merecían la calificación de existencia por estar destinados a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad, ordinaria de la empresa". Y "tanto a los terrenos edificables como a aquellos en los que no concurriendo esta condición haya sido adquiridos con la finalidad de ser vendidos o de esperar a que puedan ser objeto de una promoción futura y por tanto es irrelevante que los terrenos hayan sido sometidos o no a transformación antes de su transmisión. Considerando también que la paralización transitoria de la actividad no implica el cese de la misma, por lo que los inmuebles siguen siendo activos afectos". Pues como razona la STS de 20 de octubre de 2014 (Rec. 4428/2012 ), el dato esencial es "el giro empresarial consistente en.....la ordenación por cuenta propia de medios de producción con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios". En todo caso, con la Inspección, la Sala quiere destacar que también se cumplirían los requisitos exigidos por el art 25.2 LIRPF . Trata el recurrente de desvirtuar los anteriores razonamientos razonando que para que pueda considerarse afecto un terreno a la actividad de promoción es preciso que se hayan realizado obras materiales sobre los terrenos. Pero lo cierto es que los terrenos discutidos se adquirieron para y dentro de una actividad económica de promoción y por ello deben considerarse afectos a la misma - SAN (2ª) de 21 de junio de 2012 (Rec. 320/2009 ) que analiza un supuesto que guarda similitud con el de autos-.Por otra parte, no debe olvidarse que para formar la convicción de que la entidad recurrente se dedica a la promoción inmobiliaria, la Inspección acude a hechos anteriores, coetáneos y posteriores a los ejercicios enjuiciados, todos ellos próximos de los que se infiere razonablemente y con arreglo a máximas de la experiencia que la empresa continúa con la actividad en los ejercicios enjuiciados. Ciertamente, la empresa ha realizado un esfuerzo a través de la prueba testifical para intentar llevar a la convicción de la Sala que durante los ejercicios objeto de inspección la actividad fue marginal. Ahora bien, de la prueba documental y de la testifical no se infiere lo pretendido por la empresa. Centrándonos en esta última que, lógicamente, no pudo ser valorada en la vía inspectora, se trata de testigos que resultan poco creíbles -el accionista mayoritario de la empresa o un testigo que, como reconoce, guardan estrecha relación con el accionista mayoritario-. Además los trabajadores a preguntas de la Abogacía del Estado terminaron por reconocer que durante los ejercicios enjuiciados habían estado activos prácticamente todo el tiempo. La recurrente trata de desvirtuar este dato indicando que se trataba de obras que realizaba a amigos y familiares por precio de coste. Ahora bien, basta la lectura de las facturas a las que se refiere la inspección para observar que algunas de ellas no se giraron a amigos y familiares. Tampoco resulta creíble que limitándose la actividad a amigos y familiares los operarios están activos prácticamente durante todo el ejercicio. Y desde luego del hecho de que un "amigo" declarase como testigo que la obra realizada para revender su finca se le hiciesen a un precio bajo, por amistad, no cabe deducir, en absoluto que la actividad de la empresa durante los ejercicios enjuiciados fuese marginal y se hiciese en todos los casos a precio de coste. En suma, es contrario a la sana crítica o a las máximas de la experiencia sostener que no existía actividad económica cuando se mantenía 5 trabajadores en activo que facturaron por la construcción de dos chalés y diversas obras de albañilería. Todo ello al margen del resto de los indicadores de actividad económica descritos por la Inspección. En lo referente a que la finca vendida sita en Hacienda San José no estaba afecta a la actividad económica, no puede compartirse esta opinión, la finca se adquirió dentro de la actividad de promoción inmobiliaria. Baste para ello con remitir a la descripción efectuada por la Inspección y que hemos descrito en el Fundamento de Derecho quinto, para concluir que así es. Y en relación con la tierra rústica en Alcorcón (Madrid) como sostiene el TEAC y la Sala comparte, la empresa, que adquirió los terrenos dentro de su actividad de promoción inmobiliaria, no había incorporado a su activo esos terrenos al no considerarlos susceptibles de producir rendimientos; en el momento en que los considera aptos para producir rentas los incorpora a su activo o "dicho en otros términos cuando entiende que son aptos para el desarrollo de su actividad los da de alta en el balance lo que nos conduce a considerarlos un bien afecto a su actividad inmobiliaria". La argumentación relativa a la composición del activo -folios 34 y ss- parte de considerar como no afectos los rendimientos obtenidos por las ventas de los terrenos. Descartada tal premisa decae el argumento, siendo correctos los cálculos efectuados por la Administración a los folios 43 y ss. del Acuerdo de liquidación."
La sentencia impugnada, por tanto, apreciando la prueba que tuvo a su disposición, fija unos hechos y, a la luz de los mismos, interpretando y aplicando el marco jurídico relativo a la tributación de las sociedades patrimoniales, considera que la recurrente, no cumplía los requisitos exigidos por el artículo 61 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , sin que resultara de aplicación el artículo 25 de la Ley 40/1998 . Sentada esta conclusión, desestima la pretensión anulatoria articulada en el proceso por la indicada compañía y confirma la liquidación tributaria impugnada.
La parte recurrente en su primer motivo de recurso, con base en el apartado d) de artículo 88.1) LJCA , denuncia la infracción del artículo 61 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la LIS.. Sostiene en suma que "...En el caso que nos ocupa la cuestión litigiosa no es otra que si la actividad de la sociedad es de promoción o no, manteniéndose por mi representada que no lo es...y habiendo quedado claro que la consideración o no de una empresa como patrimonial debe hacerse caso por caso, entendemos que se hace necesario entrar a considerar las operaciones de venta realizadas por mi representada, sin realizar ninguna operación ni física ni jurídica encaminada a la transformación de los terrenos vendidos en aptos para la construcción. Por lo que se refiere a la organización de mi representada es obvio que no afecta en modo alguno a la consideración de su actividad como empresarial , ya que los mismos son considerados como presunciones que admiten prueba en contrario y son un indiferente fiscal en cuanto a la consideración de una actividad como de promoción inmobiliaria ".
Es claro, con base en lo expuesto, que lo que pone de relieve la parte recurrente es su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada pro la sala de instancia, pero ha errado en el camino escogido para hacerla valer, porque, como es sabido, la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si por el cauce de la letra d) del indicado precepto se denuncia la infracción de normas reguladoras de la valoración de pruebas tasadas o a la llamada prueba de presunciones o si la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º), 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º), 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4º), 8 de febrero de 2010 (casación 6411/2004 , FJ 4º), 21 de marzo de 2011 (casación 557/07 , FJ2º), 6 de junio de 2011 (casación 139/08 , FJ 1º), 4 de julio de 2011 (casación 2697/07 , FJ 3º), 31 de octubre de 2011 (casación 4158/09 , FJ 2º), 3 de diciembre de 2012 (casación 185/11 , FJ 3º), 20 de diciembre de 2013 (casación 1537/10, FJ 2 º) y 17 de febrero de 2014 (casación 3715/11 , FJ 3º), entre otras muchas] y, en el presente caso, no se ha efectuado ninguna de tales denuncias.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.2.d) LJCA , procede declarar la inadmisión del indicado motivo.
TERCERO .- No obstan a dicha conclusión las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia al efecto conferido en las que pone de manifiesto que no pretende revisar la valoración de la prueba efectuadas por la Sala de instancia sino de si resulta ajustado a derecho la utilización, por la sentencia impugnada, de las presunciones y de la apelación a máximas de la experiencia, pues, para ello, debería haber denunciado en el escrito de interposición, en este motivo, la infracción de la prueba de presunciones, lo que no ha hecho.
Por lo expuesto,
Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por POLÍGONO DE CAMPODÓN, S.A. contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) de la Audiencia Nacional), de 22 de octubre de 2015, dictada en el recurso núm. 408/2012 , en lo que respecta al motivo primero y, la admisión del recurso en cuanto a los motivos restantes. Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las normas de reparto de asuntos.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
