STSJ Comunidad de Madrid 97/2016, 14 de Abril de 2016
| Ponente | RAFAEL MARIA ESTEVEZ PENDAS |
| ECLI | ES:TSJM:2016:4211 |
| Número de Recurso | 4287/2008 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 97/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.33.3-2008/0113246
Recurso número 4287/2008
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Recurrente: Ses Astra Ibérica, S.A.
Procurador: Sr. Lanchares Perlado
Demandado: Comunidad de Madrid
Letrado: Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid
Codemandado: Abertis Telecom, S.A.
Procurador: Sr. Codes Feojoo
SENTENCIA nº 97
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 14 de abril del año 2016, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la mercantil Ses Astra Ibérica, S.A., representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, contra la Comunidad Autónoma de Madrid, defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, en la representación que por Ley le corresponde. Comparece como parte codemandada la mercantil Abertis Telecom, S.A., representada por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo. La cuantía de este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.
Se interpuso este Recurso el día 21 de noviembre del año 2008, formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaban suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, anule las Resoluciones administrativas impugnadas.
El Letrado de la Comunidad de Madrid y la mercantil codemandada contestaron a la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante, y concluyeron interesando la íntegra desestimación del Recurso, con imposición de costas al recurrente.
Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de diciembre del año 2014. En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que en este momento pesa sobre el ponente.
Se impugnan en el presente Recurso contencioso-administrativo las siguientes actuaciones administrativas:
-
- La convocatoria del proceso de licitación por la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid de fecha 3 de noviembre del año 2008, para la adjudicación del contrato denominado " contrato privado de servicios de redacción de proyectos, suministro, instalación y puesta en marcha de las infraestructuras de comunicaciones necesarias para la extensión de la cobertura de señala de televisión digital terrestre ( TDT ) en la Comunidad de Madrid a adjudicar por procedimiento simplificado ordinario mediante pluralidad de criterios ".
-
- El Pliego de cláusulas técnicas y el Pliego de cláusulas jurídica del contrato anterior, aprobados por la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid con fecha 31 de octubre del año 2008.
-
- La encomienda de gestión de fecha 4 de noviembre del año 2008 suscrita entre la Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid y la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid para la realización de determinadas prestaciones de servicios, según lo dispuesto en el artículo 15.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( en adelante LRJPAC ) siendo el objeto principal de la encomienda de gestión la ampliación de la cobertura de la TDT, en la Comunidad de Madrid, a un nivel lo más cercano posible al 100 por 100 de la ciudadanía.
-
- La Resolución de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid de fecha
5 de diciembre del año 2008, por la que se adjudica el contrato anterior a la entidad Retevisión I, S.A.
La mercantil demandante articula varios motivos de impugnación contra las actuaciones que recurre, el primero con el título " Vicios de legalidad de la encomienda de gestión y uso indebido de dicha encomienda tanto por la Administración otorgante como por la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid.
Sostiene en este sentido la recurrente que la tramitación del procedimiento de contratación ha vulnerado los apartados 2 y 5 del artículo 15 de la LPJPAC, y el artículo 19.1.b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ( en adelante LCSP ).
Dice la demandante que la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid actúa en este caso como mera mandataria de la Vicepresidencia de la Comunidad de Madrid, en cumplimiento de un encargo efectuado por ella, adquiriendo dicha Vicepresidencia originariamente las prestaciones ejecutadas por la contratista conforme a la cláusula 9ª del Pliego de cláusulas técnicas.
Defiende la recurrente que el contrato que impugna se trata de un contrato de servicios típicamente administrativo que la cláusula 1ª del Pliego de cláusulas jurídicas califica indebidamente como contrato de naturaleza jurídica privada, al que se aplica la Instrucción de Contratación de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid y supletoriamente la legislación civil y mercantil, con lo que se intenta eludir su control por la Jurisdicción contencioso-administrativa.
Explica la parte demandante que la actividad que se contrata es claramente de interés público y se ejecuta una encomienda recibida de la Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid, añadiendo que las cantidades que se presupuestan en las licitaciones irán destinadas, según los Pliegos, a financiar la ampliación de la cobertura de la televisión digital terrestre en la Comunidad de Madrid de manera que queden cubiertos ámbitos geográficos en los que un operador de telecomunicaciones comercialmente eficiente no invertiría en principio, y ello a fin de que los ciudadanos que residan en tales ámbitos reciban el servicio público de televisión, por lo que considera que la finalidad del contrato no es privada sino pública, y su tutela corresponde a la Administración de la Comunidad de Madrid que utiliza como mandataria a la Agencia., ignorando con ello que la encomienda no puede atribuirse a entidades sujetas a Derecho privado ya que se trata de actividades que han de realizarse con sujeción al Derecho Administrativo, siendo por tanto la Agencia
un mero instrumento de la Vicepresidencia de la Comunidad de Madrid que es la que efectivamente contrata.
Afirma igualmente la demandante que la justificación de la encomienda a la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid con fundamento en el número 1 del artículo 15 de la LRJPAC, es un fraude, considerando que la encomienda procedería si se hubiera solicitado la realización material de las actuaciones objeto del contrato por parte de la Agencia, no teniendo sin embargo sentido que se encomiende a la Agencia la celebración de un contrato que la Comunidad de Madrid sí está en condiciones de convocar y resolver sin mediación alguna, ya que se trata de uno de tantos contratos administrativos cuya licitación convoca y resuelve.
Concluye este razonamiento la demandante señalando que la eficacia de la encomienda se supedita, conforme a la legislación aplicable al caso, a que la Agencia convoque, resuelva y controle la ejecución de un contrato administrativo, nunca de un contrato privado, y ello porque actúa no en ejercicio de facultades propias sino de facultades administrativas delegadas.
En relación a lo anterior expone la parte recurrente que la encomienda de la Administración a la Agencia es para que ésta ejerza potestades administrativas al amparo del apartado 4.4 del artículo 10 de la Ley 7/2005, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, y la Agencia de forma indebida convierte al Derecho privado tales facultades conforme al apartado 6 del referido artículo 10.
Por otra parte sostiene la recurrente que la aprobación de la encomienda de gestión de la que hablamos es extemporánea, ya que su aprobación tiene lugar el día 4 de noviembre del año 2008 es decir, al día siguiente de la aprobación de la convocatoria y cuatro días más tarde de la aprobación de los Pliegos, de forma que en la aprobación de estas dos últimas actuaciones la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid actuó sin cobertura alguna y dicho vicio no se convalida por la publicación sobrevenida de la encomienda.
Dice la demandante que la encomienda de gestión únicamente prevé la financiación de las actuaciones de la Agencia desde la firma del convenio hasta el día 31 de diciembre del 2008, por importe de 1.500.00 euros, desconociéndose porqué el presupuesto de licitación ascendió a 4.500.000 euros para periodos posteriores, 2009 y 2010, para los cuales se desconoce si se han firmado nuevos convenios que amparen la actuación de la Agencia.
Tras lo anterior entra la parte recurrente al análisis de fondo de los Pliegos que impugna y del contrato del que finalmente ha resultado adjudicataria la mercantil Retevisión I, S.A., perteneciente al Grupo Abertis, con fecha 5 de diciembre del año 2008.
En este sentido explica que dicha recurrente Ses Astra, S.A., es desde 1993 la principal compañía proveedora de servicios por satélite, especialmente para la difusión del servicio de televisión.
Dice que los Pliegos han configurado el contrato de tal manera que únicamente aquellos operadores de telecomunicaciones que prestasen sus servicios con tecnología terrestre pudieran presentarse, como resulta de la cláusula tercera del Pliego de prescripciones técnicas, lo que ha impedido que Ses Astra se...
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