ATS, 6 de Julio de 2020

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el Recurso contencioso-administrativo 4287/2008, interpuesto por la entidad SES ASTRA IBÉRICA, S. A. contra las siguientes actuaciones administrativas:

"1º.- La convocatoria del proceso de licitación por la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid de fecha 3 de noviembre del año 2008, para la adjudicación del contrato denominado "contrato privado de servicios de redacción de proyectos, suministro, instalación y puesta en marcha de las infraestructuras de comunicaciones necesarias para la extensión de la cobertura de señal de televisión digital terrestre (TDT) en la Comunidad de Madrid a adjudicar por procedimiento simplificado ordinario mediante pluralidad de criterios".

2. - El Pliego de cláusulas técnicas y el Pliego de cláusulas jurídica del contrato anterior, aprobados por la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid con fecha 31 de octubre del año 2008.

3. - La encomienda de gestión de fecha 4 de noviembre del año 2008 suscrita entre la Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid y la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid para la realización de determinadas prestaciones de servicios, según lo dispuesto en el artículo 15.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC) siendo el objeto principal de la encomienda de gestión la ampliación de la cobertura de la TDT, en la Comunidad de Madrid, a un nivel lo más cercano posible al 100 por 100 de la ciudadanía.

4. - La Resolución de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid de fecha 5 de diciembre del año 2008, por la que se adjudica el contrato anterior a la entidad Retevisión I, S. A.".

El citado Tribunal dictó sentencia 97/2016, de 14 de abril, 6/2016, con el siguiente tenor literal en su parte dispositiva:

"Que estimando el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil Ses Astra Ibérica, S.A. contra las actuaciones administrativas reseñadas en el Fundamento de Derecho Primero, las anulamos por no ser conformes a Derecho, de conformidad con lo razonado en el Fundamento de Derecho Cuarto, imponiendo las costas a las partes demandada con los límites del último Fundamento de Derecho".

Notificada dicha resolución a las partes, la representación de las recurrentes, Retevisión I, SAU y Comunidad Autónoma de Madrid, comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando escritos de interposición de los recursos de casación, en los que respectivamente solicitaron que "atendiendo los motivos de casación invocados, case y anule la sentencia recurrida", y que, igualmente, se case y deje sin efecto la sentencia recurrida, debiendo resolverse, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en los siguientes términos:

"(i) en términos plenamente coincidentes con el Suplico del escrito de contestación a la demanda presentado por esta parte en el citado recurso contencioso-administrativo;

(ii) subsidiariamente respecto del número (i) anterior, ordene reponer las actuaciones al momento en que la Sala, a la vista de la Sentencia TPIUE, debió acordar la suspensión del procedimiento de instancia hasta que no se dicte sentencia por parte del TJUE en el recurso de casación interpuesto por el Reino e España contra la Sentencia TPIUE traslado para alegaciones de la a las partes en el procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 33.2de la LJCA ;

(iii) subsidiariamente respecto del número (ii) anterior, ordene reponer las actuaciones al momento en que la Sala debió dar traslado para alegaciones de la Sentencia TPIUE a las partes en el procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 33.2 de la LJCA ;

Con todo lo demás que proceda en Derecho"

Por auto de fecha 11 de enero de 2017 se admitieron a trámite los recursos en los siguientes términos:

" 1º Admitir el recurso de casación nº 1902/2016 interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Madrid contra la sentencia de 14 de abril de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 4287/2008 , con la excepción del motivo tercero, que se inadmite.

2. Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad RETEVISIÓN I, SAU contra la referida sentencia.

3. Y para la substanciación de ambos recursos, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

4. Sin costas".

Por diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2017 se dio traslado de los escritos de interposición de los recursos a la parte personada como recurrida, para poder oponerse a los mismos, en plazo de treinta días, lo cual fue cumplimentado por dicha parte, mediante escritos de 26 de abril y 8 de abril de 2017, en los que, en ambos, solicitaba "desestimar el citado recurso y a confirmar la sentencia en todos sus extremos, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales".

Mediante providencia de 17 de julio de 2018, rectificada por diligencia de ordenación de 10 de octubre de 2018, y en aplicación de las normas de reparto de la Sala, fueron remitidas las actuaciones a esta Sección Quinta.

Por providencia de 20 de enero de 2020, se señaló para su votación y fallo, el 10 de marzo de 2020, fecha en la que, efectivamente, se inició la deliberación acordándose la suspensión de la misma, dando traslado a las partes personadas para alegaciones sobre la suspensión definitiva de la deliberación y fallo del asunto, a la vista de los precedentes existentes en la Sala.

Para resolver sobre la suspensión definitiva de la deliberación señalada para el día 10 de marzo de 2020 del RC 1902/2016, debemos dejar constancia de los siguientes datos:

1. Mediante acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 29 de mayo de 2009, se formalizaron los criterios de distribución y la distribución resultante, para el año 2009, del crédito para la financiación de las actuaciones encaminadas a la transición a la televisión digital terrestre y actuaciones en el marco del Plan Avanza, aprobados por la Conferencia Sectorial de Telecomunicaciones y Sociedad para la Información, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 159, el día 2 de julio de 2009.

   El citado Acuerdo ha tenido la siguiente deriva jurisdiccional:

   1. Fue recurrido por la entidad aquí personada como recurrida (SES ASTRA IBÉRICA, S. A.) interponiendo, ante esta misma Sala (Sección Tercera) el RCA 545/2009.

   2. En dicho Recurso contencioso administrativo se dictó providencia, de fecha 11 de octubre de 2011, del siguiente tenor literal:

      "Habida cuenta de que, tras la denuncia de la sociedad recurrente en este recurso, la Comisión Europea ha incoado el procedimiento previsto en el artículo 108.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a causa de la eventual incompatibilidad del 'Plan Nacional de Transición de la TDT' con el Derecho de la Unión, y dado que la futura decisión de aquella institución comunitaria al término de dicho procedimiento -que hasta ahora no consta se haya producido- pudiera incidir en el juicio de validez del Acuerdo del Consejo de Ministros objeto de impugnación, que se integra en el proceso de transición a la televisión digital terrestre mediante la financiación de determinadas actuaciones, procede suspender el señalamiento para votación y fallo del presente recurso hasta tanto se produzca la referida decisión de la Comisión Europea".

   3. Con posterioridad, en el mismo recurso, y una vez señalado para votación y fallo, tras audiencia de las partes, se dictó el ATS de 10 de julio de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:7861A), del siguiente tenor literal:

      "1º Dejar sin efecto el señalamiento acordado.

   2. Suspender la tramitación de este recurso hasta tanto exista una decisión firme de la Comisión en el procedimiento incoado contra el Reino de España en virtud del artículo 108.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea por la eventual incompatibilidad del 'Plan Nacional de Transición de la TDT' con el Derecho de la Unión. 3º Solicitar de la Comisión, enviando copia de esta resolución, que remita a esta Sala la decisión que adopte en su día en relación al procedimiento del art. 108.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (ayuda estatal SA 28599) incoado contra el Reino de España relativo a las ayudas para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas, ya que la resolución que se dicte pudiera incidir en la validez del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de mayo de 2009 impugnado en este recurso contencioso-administrativo, que se halla suspendido por ese motivo".

2. Igualmente, debemos dejar constancia de que, mediante Decisión 2014/489/UE de la Comisión Europea, de fecha 19 de junio de 2013, fue resuelto el Expediente 23/2010, seguido contra el Reino de España "relativa a la ayuda estatal SA.28599 ( C 23/10 ) concedida por el Reino de España para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas (excepto en Castilla-La Mancha)"; en la misma se llegó a la Conclusión de que "el Reino de España ha ejecutado ilegalmente la ayuda destinada a los operadores de las plataformas de televisión terrestre para la extensión de la cobertura de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas de España al infringir el artículo 108, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ".

   La citada Decisión fue objeto de diversas impugnaciones jurisdiccionales ante el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE), y posteriormente, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE):

   1. Asunto T-461/13, interpuesto por el Reino de España y desestimado por STGUE (Sala Quinta) de 26 de noviembre de 2015.

      Recurrida en casación ( C-81/16 P) por el Reino España, fue el mismo desestimado por STJUE (Sala Cuarta), de fecha 20 de diciembre de 2017.

   2. Asuntos T-462/13, interpuesto por la Comunidad Autónoma del País Vasco y la entidad Itelapazi, S. A.; T-465/13, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Cataluña y el Centre de Telecomunicacions i Tecnologies de la Informació de la Generalitat de Catalunya (CTTI); T-487/13, interpuesto por la entidad Navarra de Servicios y Tecnología, S. A.; y Asunto T-541/13, interpuesto por Abertis Telecom y Retevisión; los recursos fueron desestimados por cuatro SSTGUE (Sala Quinta) de fecha 26 de noviembre de 2015.

      Recurridas en casación las citadas sentencias, por las Administraciones y entidades recurrentes en la instancia, y una vez acumulados los Asuntos (C-66/16 P a 69/16 P), fueron los recursos de casación desestimados por STUE (Sala Cuarta) de 20 de diciembre de 2017.

      3. Asunto T-463 y 464/13, interpuestos respectivamente por la Comunidad Autónoma de Galicia y por la entidad Redes de Telecomunicación Galegas Retegal, S. A., desestimados por STGUE (Sala Quinta) de 26 de noviembre de 2015.

      Recurrida en casación por las entidades recurrentes ( C-70/16 P) fue el mismo estimado mediante STJUE (Sala Cuarta) de fecha 20 de diciembre de 2017, al haberse acogido el motivo tercero del recurso de casación por cuanto el Tribunal General (& 95), no se limitó a rechazar la alegación de las recurrentes basada en la Circular 1/2010 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones española, por la razón de que no había sido presentada ante el propio Tribunal General, sino que hizo constar, con carácter subsidiario, que esa alegación no acreditaba que el servicio de explotación de una red terrestre hubiera sido definido como servicio público en el sentido de la STUE de 24 de julio de 2003 ( C-280/00, Altmark). Por ello se procedió a la anulación de la STGUE impugnada, así como de la Decisión 2014/489/UE de la Comisión Europea, de fecha 19 de junio de 2013.

3. De forma paralela ---con un ámbito más concreto, Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha--- se dictó la Decisión C(2014) 6846 final de la Comisión de 1 de octubre de 2014, relativa a la ayuda estatal SA.27408 [ C 24/2010 (ex NN 37/2010, ex CP 19/2009)], concedida por las autoridades de Castilla La Mancha para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas.

   La citada Decisión también fue objeto de impugnación jurisdiccional ante el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE), y posteriormente, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE): Asunto T-808/14, interpuesto por el Reino de España y desestimado por STGUE (Sala Quinta) de 15 de diciembre de 2016. Recurrida en casación ( C-114/17 P) por el Reino España, fue el mismo desestimado por STJUE (Sala Cuarta), de fecha 20 de septiembre de 2018.

Como se ha expresado en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución, en el recurso contencioso administrativo seguido en la instancia, la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha procedido a la anulación de (1) la convocatoria del proceso de licitación, por parte de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid para la adjudicación del contrato denominado "contrato privado de servicios de redacción de proyectos, suministro, instalación y puesta en marcha de las infraestructuras de comunicaciones necesarias para la extensión de la cobertura de señal de televisión digital terrestre (TDT) en la Comunidad de Madrid a adjudicar por procedimiento simplificado ordinario mediante pluralidad de criterios"; del (2) Pliego de cláusulas técnicas y el Pliego de cláusulas jurídica del citado contrato; de la (3) encomienda de gestión suscrita entre la Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid y la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid para la realización de determinadas prestaciones de servicios, ; y (4) de la Resolución de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid de fecha 5 de diciembre del año 2008, por la que se adjudica el contrato anterior a la entidad Retevisión I, S. A..

De conformidad con lo reseñado en el Fundamento Jurídico anterior, debe recordarse que este Tribunal Supremo, en la tramitación del RCA 545/2019, seguido contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 29 de mayo de 2009, por el que se formalizaron los criterios de distribución y la distribución resultante, para el año 2009, del crédito para la financiación de las actuaciones encaminadas a la transición a la televisión digital terrestre y actuaciones en el marco del Plan Avanza, aprobados por la Conferencia Sectorial de Telecomunicaciones y Sociedad para la Información ---y tras varias decisiones provisionales--- procedió a dejar sin efecto el señalamiento para votación y fallo del citado recurso contencioso administrativo, suspendiendo la tramitación del mismo hasta tanto se adoptara una Decisión firme de la Comisión en el procedimiento incoado contra el Reino de España en virtud de artículo 108.2 del TFUE por la eventual incompatibilidad del denominado "Plan Nacional de Transición de la TDT" con el Derecho de la Unión.

Pues bien, un principio de unidad de doctrina nos obliga a seguir la decisión adoptada por esta Sala (Sección Cuarta) en el RCA 545/2009, procediendo a dejar sin efecto el señalamiento acordado del presente RC 1902/2016.

Mediante las Decisiones de precedente cita de la Comisión Europea --- Decisión 2014/489/UE de la Comisión Europea, de fecha 19 de junio de 2013, y Decisión C(2014) 6846 final de la Comisión de 1 de octubre de 2014, relativa a la ayuda estatal SA.27408 [ C 24/2010 (ex NN 37/2010, ex CP 19/2009)]--- se resolvió que "el Reino de España ha ejecutado ilegalmente la ayuda destinada a los operadores de las plataformas de televisión terrestre para la extensión de la cobertura de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas de España al infringir el artículo 108, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ". Esto es, la Comisión consideró que la ayuda estatal para el despliegue de la televisión digital terrestre era una ayuda de estado contraria al derecho comunitario y que procedía la devolución de los fondos públicos utilizados y repartidos a tal fin.

La ilegalidad de la ayuda y su eventual obligación de recuperar las cantidades repartidas tiene, como es evidente, una indudable influencia en la decisión que corresponda adoptar en relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado en el RCA 545/2009, e, igualmente, en el presente RC 1902/2016, resultado improcedente asignar y repartir tales fondos entre las Comunidades Autónomas.

Como sabemos, casi todas las sentencias a las que hemos hecho referencia (del TGUE y del TJUE) confirmaron la legalidad de las citadas Directivas, pero como igualmente hemos puesto de manifiesto, también es cierto que en la situación actual también se ha dictado la STJUE de 20 de diciembre de 2017, estimando el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Galicia y por la entidad Retegal, en la que se ha declarado la nulidad de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2015 y de la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2013.

Lo cierto, sin embargo ---de lo que hemos dejado constancia--- es que la citada STJU tan solo aprecia un defecto formal de falta de motivación en lo relativo al análisis de la Comisión sobre el carácter selectivo de la ayuda. Por tanto, esta decisión no pone fin al problema, sino que lo devuelve a su punto de inicio pues la Comisión tendrá que adoptar una nueva resolución por la que se ponga fin al procedimiento de investigación respecto de la legalidad de estas ayudas.

Oídas las partes comparecidas en el presente recurso de casación, y de conformidad con el criterio establecido por la Sección Cuarta, debemos señalar que existen razones que justifican la suspensión, también, del presente recurso de casación hasta que la Comisión adopte una nueva decisión poniendo fin al procedimiento, pues el Reino de España ha recibido una carta de la Comisión Europea de 6 de febrero de 2018 en la que se indica que "se procederá a la reapertura del mismo (del procedimiento) para dilucidar si las ayudas controvertidas son compatibles con el derecho de la Unión Europea", lo que implica el mantenimiento de la existencia de indicios de ayuda de Estado contraria al derecho de la Unión, que es necesario despejar.

Por todo ello,