SAP Sevilla 41/2016, 29 de Enero de 2016
| Ponente | FERNANDO SANZ TALAYERO |
| ECLI | ES:APSE:2016:563 |
| Número de Recurso | 2556/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 41/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 2556.15 -F
Nº. Procedimiento: 1727/13
Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 29 de enero de 2016
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1727/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por D. Modesto y Dª Coro
, representados por la Procuradora Dª María Portero Zuñiga contra Caixabank, S.A., representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 30 de Diciembre de 2014 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Modesto Y DOÑA Coro, frente a CAIXABANK, S.A.: 1.- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula incluida en el apartado 3 de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha 24 de mayo de 2.007 por Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla (hoy sustituida por la demandada) a favor de DON Modesto y de DOÑA Coro autorizada por el Notario, don Luis Marín Sicilia, con número de protocolo 1.247 y cuyo contenido literal es: "Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 15% nominal anual ni inferiores al 3,95% nominal anual". La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo. II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución). III.- Que la parte actora, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dicha cláusula. 2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato. 3.-Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada. Así por ésta sentencia, de la que se unirá testimonio literal a los autos, la pronuncia, manda y firma D. Pedro Márquez Rubio, Magistrado de Refuerzo del Juzgado de lo mercantil Número 2 de Sevilla. Doy fe".
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.
Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis apartado 3, de la escritura de subrogación hipotecaria con ampliación del préstamo, concertada por las partes el día 24 de mayo de 2007, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo se acuerda en la Sentencia la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula.
El objeto del recurso de apelación se circunscribe a dos motivos. El primero para insistir en la excepción de litispendencia o prejudicialidad civil. Y el segundo combate el pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena a la restitución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula y al recálculo de la amortización del préstamo desde su constitución sin tener en cuenta la cláusula anulada. Impugna la apelante la aplicación del criterio de retroactividad como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés. Considera que la sentencia apelada se aparta de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Y solicita que se declare la irretroactividad de la sentencia que acuerda la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés. Por último, solicita que no se le impongan las costas de la primera instancia por la existencia de serias dudas de derecho.
Hemos de abordar en primer lugar la invocada excepción de litispendencia o prejudicialidad civil. Su fundamento es que se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil Nº 11 de Madrid el juicio ordinario Nº 471/10, anterior en el tiempo al presente, en el que se ejercita una acción colectiva que tiene por objeto la nulidad de las cláusulas suelo con carácter general, incluida la contenida en el préstamo hipotecario de los demandantes, siendo uno de los demandados en aquel pleito CAIXABANK S.A.
Propone la demandada la excepción de litispendencia en el amplio concepto que ha conformado la jurisprudencia. Así la Sentencia de 9 de marzo de 2000 del Tribunal Supremo declara que: "la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y el anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999, que reproduce lo dicho en la de 31 de julio de 1998, con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: "es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada. (Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27- 10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10-1995 )". En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 25-11-1993 cuando declara que: "aunque en términos generales, la jurisprudencia sigue exigiendo para la Litispendencia las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1.252 del Código Civil ; también la han apreciado cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito, cual se deduce de las Sentencias que cita la Sala de Instancia y reproduce el motivo, así como de muchas otras, pudiéndose citar, aunque sólo sea a vía de ejemplo y recogiendo supuestos con fallos no coincidentes (en uno no se acoge y en el otro sí) que la Sentencia de 22 de junio de 1987 señala que para apreciar la situación de exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior se requiere "una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan...
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