SAP Málaga 622/2015, 10 de Diciembre de 2015
| Ponente | HIPOLITO HERNANDEZ BAREA |
| ECLI | ES:APMA:2015:3099 |
| Número de Recurso | 577/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 622/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE COÍN.
JUICIO ORDINARIO SOBRE ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 577/2013.
SENTENCIA NÚM. 622
Iltmos. Sres.
Presidente
-
Hipólito Hernández Barea
Magistrados
-
José Javier Díez Núñez
-
Melchor Hernández Calvo
En Málaga, a 10 de diciembre de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín, sobre acción negatoria de servidumbre, seguidos a instancia de Don Onesimo contra Doña Angelica ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín dictó sentencia de fecha 12 de febrero de 2013 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
"1.- Se desestima la demanda interpuesta por DON Onesimo frente a DOÑA Angelica .
-
- Sin condena en costas. "
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 7 de julio de 2015.
No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con plena estimación del recurso de apelación interpuesto, condenase a la demandada en los términos interesados en el suplico de la demanda, todo ello con expresa condena en costas de la instancia a la apelada. Alegó primero la infracción de los artículos 539 y 540 del Código Civil . Se refiere la sentencia a que no existe un camino adicional entre ambas parcelas; y dicho pronunciamiento, aparte de servir de base para desestimar la excepción de falta de legitimación activa opuesta de contrario, pone asimismo de manifiesto que la finca del demandante abarca tanto la franja de terreno en discusión por la pretendida servidumbre como la porción correspondiente al denominado en la sentencia como " CAMINO000 ". Es decir, la sentencia reconoce como hecho probado lo manifestado por el informe pericial topográfico confeccionado por el Sr. Armando, y ello implica que, de hecho, la declaración de la existencia de la servidumbre de paso en litigio que efectúa la sentencia supone gravar por dos veces y de forma innecesaria y absurda la finca del demandante: una, con el acceso a la finca de la demandada y, otra, con el denominado " CAMINO000 " que discurre de forma paralela por el lindero sur dentro de la finca del demandante para dar paso al resto de fincas ( NUM000 y NUM002, entre otras). Especialmente gráficas son las fotografías del informe pericial aportado por la demandada y confeccionado por el Sr. Fructuoso, donde se pueden apreciar sendos accesos, pudiéndose comprobar cómo la casa de la demandada se encuentra a pie del " CAMINO000 ", constituyendo éste el acceso más directo y lógico sin necesidad de transitar por el paso (que no servidumbre) que el demandante ha venido consintiendo a la demandada y sus inquilinos como acto de mera tolerancia y buena vecindad. Ante esta situación la servidumbre objeto de la presente litis se hace especialmente gravosa y colisiona con el principio de aplicación restrictiva y menos onerosa que toda servidumbre debe suponer para el predio sirviente, resultando aplicable por analogía el régimen de la servidumbre legal de paso por enclavamiento prevista en el artículo 565 del CC . En el hecho tercero de la contestación a la demanda la propia demandada reconoce que la diferencia de cota entre ambos accesos es de solo "medio metro más elevado aproximadamente", y dicha escasa diferencia de cota no supone en absoluto ningún obstáculo insalvable para que la demandada accediera a su casa, al igual
que hacen el resto de propietarios de las parcelas NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003
, por el denominado " CAMINO000 " (siempre por el interior de la parcela del demandante a través del trozo de ese camino existente en el lindero sur); por lo que pretender seguir ostentando una servidumbre de paso irracional y paralela supone un manifiesto intento de abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo vedado por el artículo 7º del Código Civil . La sentencia impugnada no aclara en ningún momento el contenido, extensión, límites y condiciones de la servidumbre que, según el Juez, fue constituida por voluntad negocial del demandante, lo que supone una imprecisión reveladora de la ausencia de dicha voluntad negocial, así como puede dar lugar a situaciones absurdas al no determinar cuántos vehículos pueden acceder y permanecer estacionados, durante cuánto tiempo, o de qué forma se regula el uso compartido. Por ello, la sentencia es incongruente dado que la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de paso debería llevar inherente la necesidad de algún pronunciamiento relativo a la forma de ejercicio de la servidumbre, con su extensión y límites. La sentencia alude a la existencia de "los dos caminos" que se aprecian en la ortofoto que consta en el folio 5 del informe pericial de la parte demandada, lo que constituye una manifiesta contradicción en la medida en que previamente la sentencia desestima la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia. La sentencia declara como hecho probado que no "se haya acreditado quien abonó los gastos, si el marido de la demandada o ambos vecinos proporcionalmente", es decir, que la demandada - en quien recae la carga de probar la contraprestación dimanante de la pretendida voluntad negocial, no ha desplegado actividad probatoria alguna para acreditar el importe de los gastos, la forma de pago, las partidas integrantes de dichos gastos, la existencia de presupuestos o facturas o la identidad de la persona o personas que realizaron las obras, dejando en definitiva de forma imprecisa dichos extremos en los que basa la constitución de la servidumbre por acuerdo negocial. Por cuanto antecede, la sentencia impugnada vulnera el artículo 539 del CC y el artículo 540 del mismo. En segundo lugar alegó como motivo del recurso la infracción de la presunción legal de libertad de fundos y consiguiente infracción del articulo 348 del Código Civil y artículos 38 y 97 de la Ley Hipotecaria . Y ello porque el Juez no condena en costas al demandante a pesar de la desestimación de la demanda, "al existir serias dudas de hecho en el pleito planteado"; es decir, que el Juez hace uso de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas previsto en el artículo 394 de la LEC . Y, como resulta que las "serias dudas" existen de forma autónoma, al margen de la declaración en materia de costas y de los efectos que las mismas puedan producir, dicho razonamiento judicial colisiona frontalmente con la presunción denominada "de libertad de fundos", que es figura de construcción jurisprudencial que se asienta en el artículo 348 del CC cuando define la propiedad como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, y en los artículos 38 y 97 de la LH . En definitiva, el expreso reconocimiento efectuado por el juzgador respecto a albergar serias dudas de hecho sobre la existencia de la servidumbre vulnera la presunción legal de libertad de fundos, por lo que en todo caso debió dictar sentencia que estimase la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda. También vulnera la sentencia la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo invocada por el propio Juez y en la contestación a la demanda. La sentencia impugnada cita la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 . Dicha sentencia resulta plenamente aplicable al presente caso, pero especialmente el apartado
-
del Fundamento de Derecho Quinto, que es el que continúa inmediatamente después de la transcripción parcial efectuada por la sentencia impugnada. Por otra parte, no constando la existencia de contraprestación, sólo podría hipotéticamente admitirse la constitución de la servidumbre a título de liberalidad con el carácter de donación y por ello sujeta al requisito formal de su otorgamiento en escritura pública; y, desde luego, este requisito no aparece cumplido. Al no apreciarlo así la sentencia impugnada, incurre en la infracción legal que se le imputa. Con independencia de lo anterior, la sentencia impugnada termina declarando la existencia de la servidumbre de paso "aunque la misma no haya tenido accedo...
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