SAP Alicante 441/2015, 20 de Noviembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 9 (civil) |
| Fecha | 20 Noviembre 2015 |
| Número de resolución | 441/2015 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000512/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 6)
Autos de Procedimiento para la división judicial de la herencia - 001436/2012
SENTENCIA Nº 441/2015
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: D. Miguel Ángel Larrosa Amante
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En ELCHE, a veinte de noviembre de dos mil quince.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento para la división judicial de la herencia -001436/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 6), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Bárbara y Bárbara, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representadas por los Procuradores Sr/a.MARIA JULIA QUIRANTE ANTON y OLGA SANCHEZ REYES y dirigidas por los Letrados Sr/a. JESUS MARIA BLAYA LORENTE Y ANGELES LABORDA CALLEJAS.
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Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 6) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 16/03/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que desestimo el presente incidente de oposición a las operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional, suscitado por la representación procesal de Doña Bárbara y Doña Marcelina, autos en los que también interviene como interesado Don Primitivo con los siguientes pronunciamientos: 1) Debo APROBAR Y APRUEBO las operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional efectuado por el Contador Partidor nombrado en este procedimiento, Don Segismundo, fechado el 14/01/2015; dejando a salvo los derechos de los interesados que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados para hacerlos valer en el juicio ordinario que corresponda. 2) Debo ORDENAR y ORDENO protocolizar las operaciones divisorias, para proceder posteriormente a la entrega de los bienes adjudicados y títulos de propiedad a los interesados; ORDENANDO seguir adelante el procedimiento a tal fin. Sin imposición de costas derivadas del presente incidente de oposición.." SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Bárbara
, y Marcelina en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000512/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/11/2015
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En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Aprueba la sentencia de instancia la partición de herencia. Recurre un heredero por estimar que no debe incluirse en el pasivo una partida destinada a pagar al contador partidor su trabajo. Fundamenta el recurso, en que gozando del beneficio de justicia gratuita el acreedor/contador partidor debería esperar a que venga a mejor fortuna, conforme al art. 36 de la LAJG. Tampoco es un crédito que pueda incluirse en el cuaderno particional art 782.4. Que su atribución en la partición de unos determinados bienes no supone un incremento patrimonial. Que el dinero que se atribuye al Contador Partidor es el que le serviría para facilitar el escriturar los bienes que le han correspondido, existiendo el límite del tercio de lo que haya obtenido art. 36 de LAJG que se vulnera, pues lo único que recibe es la tercera parte del caudal hereditario en efectivo esto es 2978€. Por otra parte la sentencia adolece de incongruencia infrapetitum pues ya alegó que los honorarios eran excesivos pues según las Normas del Colegio de Orihuela ascenderían a 8735,87 y no a los 8966,94 reclamados lo que no se corrige.
Sin ser pacifica la jurisprudencia se ha pronunciado mayoritariamente en supuestos similares en contra del criterio del recurrente.
SAP Jaén de25/2/2004 "En cuanto a la primera alegación, efectivamente el contador partidor ha descontado del total de la herencia los gastos originados como consecuencia de la partición. El art. 1064 del Código Civil EDL 1889/1 dispone que los gastos de partición, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia. En este caso resulta evidente que existió pleno acuerdo de todas las partes en la comparecencia para la designación de peritos entre los que se encontraba el contador partidor, un perito arquitecto técnico y un ingeniero técnico agrícola este último nombrado solamente para la valoración del inmueble rústico, legado del hoy apelante. Es por esta circunstancia que se considera que los gastos fueron realizados en "interés común". En cuanto a que el recurrente goce del beneficio de justicia gratuita hay que hacer varias consideraciones, en primer lugar, que en la concesión de justicia gratuita se excluyó este gasto del beneficio concedido (escrito 24 de octubre de 2002) no siendo objeto de impugnación o recurso alguno. En segundo lugar el art. 36 de la Ley 1/996 de 10 de enero de asistencia judicial gratuita EDL 1996/13683, obliga al beneficiario de la justicia gratuita a pagar los gastos causados en su defensa siempre que no exceda de la tercera parte de lo que él haya obtenido. Así mismo, el art. 38 del R.D. 2103/1996 de 20 de septiembre por el que se aprueba el reglamento de asistencia jurídica gratuita en su número primero EDL 1996/16629 dispone que los honorarios de los peritos serán a cargo del Ministerio de Justicia cuando se disponga del beneficio, excepto cuando los beneficios obtenidos en el procedimiento superen en tres veces la cuantía de las costas causadas en su defensa. Es por esta razón, que se desestima esta alegación".
SAP Barcelona 27/10/2009 "También debe incluirse en el pasivo la mitad de los Honorarios del Contador Partidor, ya que aunque goce del derecho de justicia gratuita con la Liquidación vendrá a mayor fortuna. En consecuencia, deben desestimarse todos los motivos del recurso de apelación del actor, salvo la petición de pedir que se descuente del bien común la indemnización por despido, percibida por el actor apelante, por lo que debe descontarse de la suma que ha de satisfacer la Sra. Debora la cantidad de 16.215,30 Euros, que él retiró de más".
SAP Alicante 23/2/2006 "Por último reseñar que, por el Juzgador a quo, más allá de la expresión de dudas sobre posibilidad de inclusión en el pasivo del cuaderno particional de los honorarios de la contadorapartidora, no refleja sino distribución paritaria de honorarios asociados a incidente afecto a su participación en el marco de discrepancias y desencuentros entre los litigantes no necesariamente vinculados a lo que la parte impugnante identifica como controversias asociadas a mero automatismo de oposición de la parte contraria, y ello al margen de cualquier consideración sobre condicionamientos de la materialización de la primera comparecencia ante el secretario Judicial, y contenido del acta de la reanudación de la misma. Asimismo reseñar que el acceso por la parte impugnada a la justicia gratuita no condiciona pronunciamiento de distribución del gasto asociado a honorarios del contador partidor, sin perjuicio de las implicaciones que, en relación a las cargas a asumir por la instante de justicia gratuita, pudieran derivarse de la normativa reguladora de la justicia gratuita, que en nada inciden sobre lo recepcionado por el Juzgador a quo en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución. Añadir, asimismo, que no procede valorar, en el contexto de la resolución dictada, la adecuación o no de los honorarios últimos correspondientes al contador- partidor en su trascendencia a los litigantes, a efectos de moderación, por cuanto dicha circunstancia no fue objeto de debate en el contexto de las alegaciones verificadas por las partes con ocasión de la tramitación del incidente que nos ocupa".
SAP Alava 21/5/1996 "La resolución impugnada debe ser mantenida en sus propios términos. Los honorarios que reclama el actor derivan de su actuación como contador-partidor dirimente en los trámites judiciales de liquidación de una sociedad de gananciales ( art. 1070 LEC EDL 2000/77463 ). Dicha...
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