ATS 964/2016, 19 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 44/2014, dimanante de Sumario 1/2012, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Manacor, se dictó sentencia de fecha 19 de octubre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Debemos condenar y condenamos a Hernan , como autor responsable de un delito de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse y comunicarse con Camila . a menos de 500 metros y por un tiempo de ocho años".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Hernan , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Casilda Medina Olmedo.

El recurrente alega cuatro motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ , al haberse infringido el art. 24.1 CE , del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE , por cuanto la sentencia infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

3. - Infracción de la exigencia de lo contenido en los arts. 120.3 y 24.1 CE , con base en lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ , por falta de suficiente motivación.

4. - Infracción de ley del art. 849.1 LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida ejerciendo la Acusación Particular, Inmaculada , representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Cortina Fitera, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ , al haberse infringido el art. 24.1 CE , del derecho a la tutela judicial efectiva.

Considera insuficiente la prueba practicada para la condena. La declaración de la víctima, considerada por el Tribunal como la principal prueba de cargo, fue contradictoria. Introdujo nuevos hechos en sus diferentes versiones a lo largo del procedimiento. Por ello se plantean serias dudas sobre los sucesos narrados, al no ofrecer el relato de la menor la suficiente credibilidad.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. No puede compartirse la denuncia formulada por el recurrente. Si bien no se precisa en el recurso qué aspectos se consideran insuficientemente desarrollados, no obstante, de la lectura de la sentencia, se puede concluir que el Tribunal ha efectuado un minucioso y detallado estudio y valoración de todos y cada uno de los elementos acreditativos de la conducta. Especialmente de la declaración de la víctima, así como de las testificales de referencia y directas del estado anímico que presentaba la menor en los días siguientes a los hechos, y de los informes periciales. El desarrollo es extenso y suficiente. La Audiencia ha expresado el resultado de la prueba practicada en el plenario y los hechos a los que aplica el Derecho, de tal manera que le ha sido posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior. Prueba de lo cual es el presente recurso y el contenido de todos los motivos que posteriormente se irán tratando.

Cuestión distinta es que no se comparta la conclusión a la que llega el Tribunal tras la valoración de dichas pruebas. A ello daremos respuesta en el siguiente Razonamiento Jurídico.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el segundo motivo de casación, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE , por cuanto la sentencia infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Incide en la falta de credibilidad y persistencia en la narración de Camila ., a lo largo del procedimiento, constando diferentes versiones de los hechos. No existieron corroboraciones periféricas que permitan dar eficacia a su testimonio.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. Los Hechos Probados describieron que el procesado Hernan , en el año 2010 era pareja sentimental de C. Verónica ., hermana de Camila ., nacida el NUM000 de 1996. Hernan vivía junto con su pareja y su hijo recién nacido en el domicilio de la madre de ésta, Inmaculada , en la localidad de Santany, domicilio también de la menor Camila ., con la que tenía una relación asimilable a la de cuñados.

El día 27 de febrero de 2010 Camila ., que en aquella fecha tenía 13 años de edad, se levantó de su cama al oír los llantos del bebé, le preguntó a su hermana Natividad . qué le pasaba, y ésta le dijo que el niño estaba malito y que si quería se podía meter con ellos en la cama. Estando en la cama Camila . junto con su hermana y sobrino y al lado del procesado, éste, aprovechando la proximidad de la menor, metió su mano bajo las sábanas tocándole la pierna por encima del pantalón hasta llegar a los genitales. Camila . salió de inmediato de la cama y se dirigió al cuarto de baño, lugar al que le siguió el procesado, preguntándole si quería algo con él. Después, en la cocina, le preguntó si se quería acostar con él. Hernan le dijo a la menor que no debía contar nada de lo que había ocurrido, que en caso contrario le pegaría y también a su hermana.

Transcurridos unos días, el procesado entró en la habitación de Camila ., cuando ella estaba durmiendo, retiró la manta y le bajó el pantalón del pijama y con el ánimo de satisfacer su deseo sexual le tocó un pecho, preguntándole de nuevo si quería algo con él. La menor no pudo contestar nada por lo nerviosa que se encontraba, procediendo, con idéntico ánimo, a penetrarla parcialmente. Camila . le dijo que le estaba haciendo daño y que se marchase. Tras decírselo dos veces el procesado se levantó y, antes de salir de la habitación, le advirtió que no debía contar nada puesto que en caso contrario le pegaría.

El procesado en días posteriores aprovechaba cualquier roce para tocar el trasero de la menor, preguntándole si quería acostarse con él, respondiendo siempre Camila . que no.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

1. - El Tribunal valoró, de manera extensa, las declaraciones que efectuó la víctima en el acto del Juicio. Relató los hechos tal y como han sido descritos en los Hechos Probados. Consideró el Tribunal que fue la prueba fundamental.

   Manifestó que el primer día, estando en la cama con su hermana, con el bebé y con Hernan , éste por debajo de la sábana y por encima del pantalón, le tocó hasta "el genital". Ella salió de la habitación y se fue al baño. El acusado fue detrás y le preguntó que si quería tener algo con él, a lo que ella no contestó porque estaba muy nerviosa. Relató que Hernan la esperaba al lado de la cocina y le preguntó si se acostaría con él, contestándole Camila . que no, marchándose Hernan , que la amenazó con pegarla a ella y a su hermana si contaba algo de lo que le había preguntado. Días después del episodio de la cama, estando ella dormida, el acusado entró en su habitación, le quitó la manta, le bajó el pantalón y le tocó un pecho. Y Hernan empezó a penetrarla y le dijo que le hacía daño y que se fuera, y tras decirle ello un par de veces, se marchó. También en esta ocasión le dijo que no contara nada, que si lo hacía la pegaría.

   Precisó la sentencia las contradicciones en las que parecería haber incurrido Camila ., en el acto de la vista, por cuanto la acusación particular comenzó preguntándole por lo que declaró inicialmente, y no por lo que realmente sucedió, hasta que la Presidenta del Tribunal hizo ver a la letrada la conveniencia de que el relato se refiriera a los hechos ocurridos.

   Centrándose ya en lo sucedido, el Tribunal también realizó un análisis pormenorizado sobre el hecho de que la víctima, en su primera declaración ante la Guardia Civil, no hizo un relato completo de los hechos, contando sólo los tocamientos producidos en la cama. Y que no describió la parte más grave, ocurrida el segundo día, que fue la penetración parcial, hasta que transcurrieron unos días. Preguntada por ello, la víctima manifestó que no lo contó todo desde el principio por miedo a que el acusado cumpliera su amenaza y le hiciera lo mismo que le había hecho a su hermana, pues consta una condena por un delito de violencia de género contra la misma. Afirmó que le consideraba capaz de ejecutar su amenaza de pegarla a ella y a su hermana, si contaba lo que había pasado. También tenía miedo de que no le creyeran sus familiares. Pasados unos días, estando ya más tranquila, al verse apoyada por la familia, que le habían insistido para que contara lo que la había pasado, había comprobado que no se enfadaban, y constatado que el acusado no vivía ya en el domicilio, decidió contar el relato completo.

   Fue preguntada por las contradicciones en cuanto al modo y al tiempo en el que el acusado la estuvo "masajeando", tal y como lo relató ante la Guardia Civil. Sin titubeos contestó que lo contó así porque en aquel momento lo sintió así, que ahora es capaz de verlo de otra manera, y que por ello afirma que no la "masajeó", sino que "pasó por la pierna hasta llegar ahí", dejó su mano "ahí", y que no dio tiempo a más porque ella salió rápido.

   Igualmente aportó una explicación sobre la entidad de la penetración. La víctima con "total franqueza" afirmó que, a pesar de lo que en su día dijo, la penetración no fue total. Y explicó que ahora, que ya sabe lo que es una relación sexual, se ha percatado de la realidad de lo que pasó. Para el Tribunal su relato ahora es más aséptico y con una madurez que no tenía entonces, lo que le permite diferenciar un masaje de un tocamiento. Y una penetración total o parcial, y así lo precisa.

   No obstante, para el Tribunal la víctima fue muy creíble, a pesar de sus contradicciones. Y afirmó que en el caso de querer mantener una "mentira" pudo no rectificar y contar que su cuñado le masajeó las zonas íntimas. A ello añade que es lógico y entendible que la percepción de los hechos, que supusieron una intromisión inesperada en la intimidad, sean percibidos de manera distorsionada por una persona de tan solo 13 años con pocos conocimientos de las relaciones sexuales, en una situación sorpresiva, humillante e ignota para ella. En tales circunstancias la percepción sobre la duración y la intensidad del acto pudo ser exagerada con relación a lo realmente ocurrido.

   Preguntada, descartó que actuara por celos al bebé, y asimismo afirmó que la relación con su cuñado era buena, pues le habían perdonado lo que le había hecho a su hermana, había cambiado y se portaba bien y ayudaba en casa.

   Precisó que su intención no era mandarle a la cárcel, sino que reconociera lo que había pasado y que se aclararan las cosas. Que no se le volviera acercar, y que le dejara en paz. Incrementó la ausencia de incredibilidad subjetiva, el que la víctima no hubiera solicitado indemnización alguna.

   El Tribunal acepta la persistencia en la incriminación por cuanto fue clara y mantuvo con rotundidad lo esencial. Distinguió lo que pasó de lo que contó, y justificó convenientemente los motivos por lo que actuó de esta manera. Estas razones convencieron al Tribunal.

2. - El Tribunal apoyó la verosimilitud de su relato en las corroboraciones objetivas y externas de especial intensidad de las que dispuso. Y estas fueron el relato que efectuó la técnico del IMAS en el juicio, indicando lo que le contó la víctima en su día, coincidente con lo relatado en el plenario por la misma. Así como lo declarado por su madre, su hermana y el tutor. Este profesor fue quien, al ver a la menor triste, abatida, callada, ausente, lo que era un cambio total en su comportamiento de habitual alegría, avisó a la madre para indagar sobre los motivos.

   En cuanto a su madre, corroboró los momentos temporales de los relatos de su hija Camila ., y relató que cuando fue preguntado Hernan por el tema, al decirle su hija Lidia "lo cuentas tu o lo cuento yo.... Si eres un hombre cuéntalo", el acusado salió corriendo. Esto fue ratificado por Lidia .

   Precisó también el Tribunal que pudo detectarse una contradicción entre lo que dijo la menor que le había contado a su hermana Lidia y lo que realmente le contó sobre el intento de penetración. Pues la hermana de Camila . afirmó que esto último no se lo había relatado. El tribunal restó importancia a dicha contradicción, por cuanto atendiendo a las veces que la menor tuvo que repetir el relato, y el esfuerzo por diferenciar lo relatado inicialmente de lo realmente ocurrido, es fácil que finalmente se mezclaran conceptos, por cuanto desde el principio no lo contó todo.

3. - Dispuso el Tribunal de la pericial practicada. Concretamente la efectuada por la técnica del IMAS, que se ratificó en su informe pericial obrante en autos. Concluyó afirmando que la versión de la menor era "muy probablemente creíble". Y constató que tenía una afectación emocional compatible con los presuntos abusos y no por otra causa, pues no vio que dicha afectación pudiera deberse a otros factores.

   El Tribunal valoró igualmente las declaraciones del acusado, que debido a un accidente de coche, que le dejó secuelas neurológicas, afirmó que no recordaba nada de lo que había ocurrido 10 meses antes del accidente.

   En cualquier caso debemos recordar que ante versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de la víctima, corroborada por las periciales expuestas, y las testificales de referencia, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. La Sala de instancia ha explicado de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, y que elementos ratificantes de las mismas ha considerado.

   Y en cuanto a la censura del recurrente sobre la falta de persistencia en la incriminación por parte de la víctima, hasta el punto de que ésta habría cambiado su testimonio en función del momento en el que se produjeron las distintas declaraciones, debemos recordar que esta Sala ha manifestado, en la STS 10/02/16 , que la necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial -normalmente ante agentes de policía-, está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo, en fin, es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece.

   En nuestro caso, los datos que la víctima incorporó tras su explicación inicial no alteran la coherencia de su relato. No pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría (en el mismo sentido STS 636/2015, 27 de octubre ). Finalmente el Tribunal ha desarrollado, de manera precisa, la justificación lógica de los cambios efectuados en el relato inicial, tal y como hemos desarrollado.

   Partiendo de dichas premisas, y de acuerdo con la prueba practicada, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia relativa a la autoría de los hechos objeto de autos por el hoy recurrente, sin que pueda apreciarse vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser inadmitido ( art. 885.1 LECrim ).

A) El recurrente alega en el tercer motivo de su recurso infracción de la exigencia de lo contenido en los arts. 120.3 y 24.1 CE , con base en lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ , por falta de suficiente motivación.

Considera que la Sentencia carece de motivación suficiente, no exponiendo las razones a través de las cuales alcanza su convicción fáctica, ni alude a las pruebas por las que se acredita la realidad de los hechos.

2. Es de aplicación la doctrina referida en los Razonamientos Jurídicos anteriores.

3. En cuanto a la motivación de la sentencia, sobre las razones por las cuales alcanza la conclusión condenatoria el Tribunal de instancia, nos remitimos al contenido del Razonamiento Jurídico anterior, en el que se ha dado conveniente respuesta a lo reiterado en el presente motivo del recurso.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el cuarto motivo de su recurso infracción de ley del art. 849.1 LECrim .

Considera que no ha cometido los hechos por los que se le condena.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido consta una reiterada doctrina jurisprudencial, recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. Nuevamente plantea una discrepancia con la valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal, por lo que lo que pretende es la modificación de los Hechos Probados. La vía casacional no es la utilizada por el recurrente, que exige un respeto absoluto a los hechos probados, en los que constan acreditados los elementos que permiten la tipicidad de la conducta por la que se le condena, sobre lo que nada alega. Nos remitirnos al contenido del desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico Segundo.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: