ATS 944/2016, 12 de Mayo de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:5651A |
| Número de Recurso | 2239/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 944/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil dieciséis.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2015 en autos con referencia de Rollo de Sala nº 41/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca como procedimiento abreviado nº 122/2012, en la que se condenaba a Fausto como autor de un delito de estafa agravado por la especial gravedad de la defraudación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, y multa de 8 meses, a razón de una cuota diaria de 5 euros, sujeta en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas insatisfechas; a que indemnice a Ismael en la cantidad de 87.391,40 €, con la aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la LEC .
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª del Angel Sanz Amaro, actuando en representación de Fausto , con base en los siguientes motivos: uno por infracción de precepto constitucional y dos por infracción de ley.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo, al igual que la acusación particular ejercida por Ismael y Nicolas , a través del Procurador Jesús Iglesias Pérez.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto legal, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 248 y 250.1.5º del CP .
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Se alega en síntesis en el recurso que en el supuesto de autos estamos ante un mero incumplimiento contractual no habiéndose practicado prueba suficiente para estimar acreditado la existencia de engaño alguno. Si el recurrente no llevó a cabo la construcción de la vivienda contratada, fue por causas ajenas a su voluntad y se debería solventar la cuestión en la Jurisdicción civil.
No concurren pues los elementos del delito de estafa, sin perjuicio de las acciones civiles que corresponda al perjudicado.
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Respecto a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia hemos de decir que la función casacional encomendada a esta Sala, cuando se denuncia la posible vulneración de este derecho consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
En segundo lugar respecto al delito de estafa, hemos de decir, siguiendo la Sentencia de esta misma Sala número 484/2008 de 5 de Mayo , con citación de otras muchas, que este delito se configura en la jurisprudencia - STS nº 47/2005, de 28 de enero - como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.
En ocasiones la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.
En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala.
Según ha repetido esta Sala -STS 697/2008, de 10 de noviembre -, son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes:1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4) Un acto de disposición patrimonial; 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.
En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude - SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 -.
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir, en primer lugar, que se ha practicado en el supuesto de autos prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado y que, valiéndose de una apariencia de solvencia profesional y seriedad de la que carecía, al no disponer su empresa de medios personales y materiales suficientes para acometer la ejecución de la obra que se dirá y con el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, en fechas próximas al mes de septiembre de 2012 concertó con Ismael , la realización de unas obras de reforma y ampliación de la vivienda propiedad del mismo, sita en Palma de Mallorca, así como la construcción de una planta más en la azotea del edificio, con arreglo a dos presupuestos emitidos por el acusado en representación de "A i C Sa Clastra S.L" fechados en el mes de octubre de 2012, debidamente aceptados por el promotor, que ascendían a la cantidad de 156.521,11 euros y 39.238 euros, respectivamente.
El acusado, cuando aceptó el encargo, fue requiriendo a la propiedad sucesivas entregas de dinero, recibiendo así del promotor Sr. Ismael un total de 118.585,05 euros entre el 20 de septiembre de 2012 y el 25 de febrero de 2013, dando comienzo a las obras en el mes de noviembre de 2012, a sabiendas de que no iba a ejecutarlas en su totalidad, dejando de pagar al poco tiempo a sus proveedores así como algunas mensualidades de sus dos trabajadores, destinando parte de la cantidad percibida, no a la realización de la obra pactada, sino a sufragar otros menesteres, quedando la obra completamente abandonada en el mes de marzo de 2013 y estando únicamente ejecutada la obra por importe de 27.765,89 euros en la vivienda y 2.633,67 en el estudio. En fecha 3 de abril de 2013 ante el Notario de esta ciudad D. Víctor Alonso-Cuevillas Sayrol, el Sr. Ismael requirió al acusado a fin de que reintegrara la diferencia entre el importe pagado y el importe de la obra ejecutado, esto es, la cantidad de 84.436,42 euros así como que informara a qué proveedores subcontratados aún no ha abonado los trabajos efectuados, sin que hasta la fecha haya reintegrado las cantidades recibidas por la propiedad. El valor de la suma defraudada por el acusado asciende a un total de 88.185,49 euros.
No se discute la existencia del contrato ni el dinero recibido por el recurrente, sino la falta de intención por parte de éste de cumplir con el mismo previa a su firma y el apoderamiento de las cantidades entregadas por parte del denunciante. Para la Sala de instancia, el recurrente sabía desde un primer momento, que no iba a cumplir con la obra programada y aún así, consiguió que el denunciante le abonara una gran parte el precio programado. Y llega a esta conclusión con base en los siguientes elementos probatorios:
- La declaración del acusado reconociendo la existencia del contrato y del incumplimiento del mismo.
- En el mes de 2013, el acusado le dijo al promotor Ismael , que no tenía dinero y en pago les ofreció unos garajes que luego supieron que no eran de su propiedad.
- La obra no tuvo casi trabajadores y los trabajos que se hicieron fueron mínimos, aún cuando se había pagado casi el 60% de la misma.
- La declaración del perjudicado en el plenario, quien afirmó que el acusado se presentó como administrador único de la empresa y le dio confianza porque le dijo que tenía una póliza de responsabilidad civil por 300.000 euros. Solo se hizo el desescombrado del terreno y el acusado les daba largas. Finalmente supo que la obra estaba parada.
- Los arquitectos técnicos que trabajaron en la obra y presenciaron varias reuniones, declararon que el acusado se presentaba como contratista experto y que se comprometió a realizar la obra en 4 meses, pero sin embargo no llevó a cabo ni un 20% de la misma.
- Declararon otros clientes del acusado que habían contratado anteriormente con él y aseguraron que no pagaba a sus trabajadores y que tenía problemas para pagar el alquiler de los andamios.
De los datos expuestos, se desprende que no estamos ante un mero incumplimiento civil de contrato, sino ante un genuino delito de estafa, pues queda patente la existencia de un engaño suficiente para inducir a error al perjudicado. Este entrega el dinero en la confianza de que el acusado está a cargo de una empresa que se va a encargar de llevar a cabo una reforma y una obra y, sin embargo, éste, como se infiere de una manera lógica y racional de las circunstancias concurrentes, no tenía intención alguna de finalizarla, conociendo sobradamente que carecía de los medios necesarios para ello. El contrato se convierte, en este caso, en el instrumento a través del cual se comete el engaño. La prueba del mismo se desprende claramente para la Sala de instancia, según lo dicho, del resultado de las pruebas (documentales, testificales, declaración del perjudicado y del acusado), que aportan datos objetivos incuestionables de que el acusado mintió al perjudicado para obtener el dinero haciéndole creer falazmente que iba a encargarse de ejecutar las obras y la reforma encomendada.
En definitiva ha de inadmitirse el motivo del recurso analizado por carecer manifiestamente de fundamento ex artículo 885.1 de la LECRIM .
En el artículo 849.1 de la LECRIM ampara el recurrente el segundo motivo de su recurso, denunciando la vulneración del art. 66 del Código Penal .
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Según el recurrente no hay motivo alguno razonado en la sentencia que justifique la imposición de la pena por encima de su mínimo legal.
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Aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS nº 1.478/2.001, de 20 de Julio , y STS de 24 de Junio de 2.002 ).
En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
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En el caso que nos ocupa, los hechos son constitutivos de un delito de estafa del art. 250.1.5ª del CP , imponiéndose al recurrente la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 8 euros. En el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de instancia, se justifica la extensión de la pena al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atendiendo a la gravedad del hecho y a la intensidad de la lesión causada en el bien jurídico protegido por el delito. En consecuencia, una vez valorada por la Sala de instancia la elevada gravedad de la defraudación, considera adecuada una pena que se halle en la mitad inferior, sin ser la mínima legalmente prevista.
Esta Sala considera que el Tribunal de instancia ha motivado con suficiencia la pena que entiende conveniente, al precisar qué circunstancias ha tenido en consideración y, por otro lado, lo hace con respeto pleno a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del C. Penal , que le faculta a aplicar la pena establecida por la ley para el delito en la extensión que estime adecuada, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Teniendo en cuenta el total defraudado, y demás circunstancias concurrentes, la pena de 2 años es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales.
Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .
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Señala el recurrente como documentos a estos efectos casacionales, los siguientes: el presupuesto de reforma de la vivienda (folios 7 a 27), el documento obrante a los folios 111 y 112 de las actuaciones, en el que se refleja la compensación al propietario de las obras con unas plazas de garaje; y el informe de valoración de los trabajos en la vivienda por Carmelo (folios 437 a 460). Según el contenido de estos documentos, el recurrente tenía intención de llegar a un acuerdo con el perjudicado para pagar las cantidades que fueron entregadas.
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Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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En este caso, el recurrente cita un conjunto heterogéneo de documentos con la finalidad de acreditar que no existe dolo alguno en su actuación, sino meramente una discrepancia contractual que debe ser solventada en la Jurisdicción civil.
El motivo no puede prosperar. Los documentos citados no son tales a efectos casacionales y carecen de literosuficiencia, particularmente no demostrarían por sí el error que se denuncia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, sean capaces de acreditar. Y, por otro lado, la parte no pretende extraer el error en la prueba del contenido documental, sino que a través de tal contenido conjetura sobre cuál fue su actitud o intención en las operaciones que realizó con el perjudicado, lo que sin duda excede del cauce casacional elegido.
En realidad el recurrente, a través de este motivo, vuelve a cuestionar la valoración de la prueba, lo que ya ha sido objeto de análisis en el primer Fundamento del recurso al que nos remitimos.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Baleares 248/2017, 9 de Junio de 2017
...nunca fue contratado por la comunidad. D.-Documental. - Documental nueva aportado en el juicio. La acusación particular aportó copia del ATS de 12.5.2016 por el que no se admite el recurso de casación formulado por Jose Francisco contra la sentencia de la Sección primera de la Audiencia Pro......