ATS 930/2016, 26 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 68/2014 dimanante del Sumario 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia, con fecha 9 de noviembre de 2015 , en la que se condenó a Ezequias , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 CP , en relación con los arts. 16 y 62 CP , en concurso ideal con un delito de atentado contra agente de la autoridad de los arts. 550 y 551.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de ocho años de prisión por el primer delito y dos años de prisión por el segundo, y a indemnizar al agente de la Policía Local de Palma de Mallorca nº NUM000 en la cantidad de 6.510 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Ezequias , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Marcos Moreno, articulado en seis motivos por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Justino , mediante escrito presentado por el Procurador D. Alfonso De Murga Florido, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene que los documentos obrantes a los folios 75, 143 y 196 (informes forenses) y el informe del Dr. Pedro (folio 37), demuestran que el ánimo o intención del acusado no era el de acabar con la vida del Policía Local, sino simplemente el de lesionar.

2. En STS 768/2004, de 18 de junio , se precisa en relación con los dictámenes periciales "que una doctrina reiterada de esta sala viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECrim , siempre que haya un solo informe, o varios coincidentes en su contenido, que demuestran la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial."

3. El juicio de inferencia para concluir el "animus necandi" se asienta en una serie de circunstancias y elementos objetivos que destaca la sentencia, como luego veremos al abordar los motivos tercero y cuarto, donde, por el cauce correcto, se vuelve a plantear esta misma cuestión ahora suscitada por el conducto procesal de error de hecho.

   Por lo demás la valoración probatoria en torno a las periciales médicas practicadas, no puede ser más acorde y congruente con el resultado de las mismas, pues en la descripción de las lesiones, tratamiento y secuelas la sentencia recoge "ad pedere litere" lo referido por los médicos.

   Así, en efecto, la Audiencia destaca que el médico forense explicó, respecto a sus informes obrantes a los folios 75, 143 y 196, que cuando hace constar "edema de la vía aérea con riesgo vital", quiere significar que la lesión puso en peligro la vida de la víctima, pues el edema en la parte interna de la laringe (sufrido con ocasión del fuerte puñetazo que recibió el agente en el cuello propinado por el acusado), puede obstruir la vía aérea y producir asfixia mecánica, añadiendo que también puede producir una muerte súbita por trastorno del ritmo cardíaco. Aclaró el forense que la fractura del cartílago demuestra que el golpe tuvo que ser fuerte y contundente.

   También valora correctamente la Sala de instancia el informe del Dr. Pedro , otorrino del hospital al que fue trasladado la víctima, quien explicó que la lesión era grave y que el golpe debió ser de una "violencia extrema", añadiendo que si el golpe hubiera sido cuatro o cinco milímetros más abajo la víctima habría muerto, y que, en todo caso, y al romperse el tiroides, había un riesgo cierto de muerte si no hubiera llegado a tiempo al hospital. Aclaró el doctor y perito que era claramente un golpe de "artes marciales".

   No se cita ni una sola y genuina prueba documental, única apta para fundamentar el error de hecho invocado y obtener a su través una modificación fáctica por el cauce ahora interesado.

   El motivo, por lo expuesto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

1. Considera predeterminante añadir al relato de la agresión al agente mediante un puñetazo en el cuello la frase: "...con intención de producirle la muerte o, cuanto menos, siendo consciente de que dicho golpe podía causar la muerte al agente".

2. Como nos recuerda la STS de 19 de mayo de 2004 los requisitos exigidos por esta Sala para la estimación del vicio "in iudicando" denunciado son los siguientes:

   1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

   3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

   4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

3. Si relacionamos la doctrina expuesta con el texto presuntamente predeterminante, resulta que su supresión deja intangible e inalterado el hecho probado, que describe en términos estrictamente fácticos una determinada conducta.

   El Tribunal incorporó en el relato histórico sentencial una expresión que constituye el resultado de la argumentación inferencial desarrollada en la fundamentación jurídica.

   Esa conclusión o juicio de inferencia incorporada al "factum", el "animus necandi" en este caso, que, en adecuada técnica, debe incorporarse al relato de hechos probados y debe explicarse su afirmación, como aquí acontece, en la fundamentación jurídica de la sentencia no puede, sin embargo, producir ninguna predeterminación. Su inclusión en el "factum" confirma la convicción o certeza de que concurría en la conducta del imputado el dolo exigido para consumar la figura delictiva (el homicidio intentado) del que se le acusaba.

   Desde esta perspectiva, por tanto, no se aprecia el defecto formal invocado y, por ello, el motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

En los motivos tercero y cuarto, formalizados ambos al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca indebida inaplicación del art. 147 CP (motivo tercero) y correlativa indebida aplicación del art. 138 CP (motivo cuarto). Los dos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Alega que no ha quedado acreditado el "animus necandi", sino que antes bien, el estado de ofuscación del acusado por la ingesta de bebidas alcohólicas y fármacos provocaron una reacción agresiva en el acusado que golpeó a uno de los agentes sin intención alguna de causar su muerte. Los hechos protagonizados por el recurrente, por tanto, no integran un delito de homicidio en grado de tentativa sino un delito de lesiones.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo de matar propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ).

3. La cuestión suscitada gira en torno a la corrección o no del juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal de instancia, respecto a la concurrencia que se declara del "animus necandi". Pues bien, el Tribunal extrae la conclusión, en juicio de inferencia lógico y razonable, de que el recurrente tenía la intención de causar la muerte de la víctima, básicamente de los siguientes datos objetivos plenamente acreditados: el acusado propinó un puñetazo a la víctima, contundente, de gran intensidad, con una violencia extrema; el lugar o zona elegida, en el cuello, a la altura de la tráquea, era una zona vital; podría haber fallecido de no haber recibido asistencia médica urgente; el golpe fue rápido, sorpresivo y de tal intensidad que provocó la rotura o fractura del esqueleto laríngeo (fractura vertical del ala del cartílago tiroides derecho) con hematoma submucoso y edema de área con riesgo vital; el riesgo vital era doble por asfixia mecánica o por fallo cardiaco; el golpe fue certero y, a juicio de los peritos, propinado por una persona experta en artes marciales (en instrucción el acusado reconoció que practicaba boxeo y "thaiboxing" aunque en el plenario lo negó).

   Con todos esos datos queda patentizado un irrefutable "animus necandi", pues no puede pretenderse que el despliegue de una conducta de tal entidad, como la llevada a cabo por el acusado, pueda excluir como resultado la muerte del agredido. Muy al contrario, las características y condiciones de la acción agresora permitían augurar, con alto grado de probabilidad, el resultado letal, lo que no impidió llevar a término la acción emprendida con aceptación de sus consecuencias.

   La intención homicida, por tanto, es imputable al menos a título de dolo eventual, pues es claro que teniendo en cuenta las circunstancias referidas, modo y lugar de efectuar la agresión, que según los dictámenes periciales, era apta para producir la muerte, ese resultado mortal fue eventualmente esperado, asumido y aceptado por su autor.

   Los motivos se inadmiten ( art. 884.3º LECrim .).

En los motivos quinto y sexto, formalizados también al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca indebida inaplicación de los arts. 20.2 ó 21.1 CP (motivo quinto) y del art. 21.5 CP (motivo sexto). La identidad de cauce procesal permite un examen agrupado.

1. En el motivo quinto alega que consta acreditado (por el informe médico y por las testificales) que el acusado estaba intoxicado. En el motivo sexto sostiene que se debió apreciar la atenuante de reparación del daño pues ingresó 800 euros en la cuenta de la Audiencia.

2. Desde su propio planteamiento los motivos no pueden prosperar, por impedirlo razones de tipo formal y sustantivas.

Dada la naturaleza del motivo (infracción de ley), el recurrente queda obligado por los términos del relato fáctico, como preceptúa el art. 884-3 LECrím ., y en él no se describe circunstancia alguna que pueda eliminar o atenuar su responsabilidad penal. En efecto, los motivos se construyen al margen de los hechos probados, en los que no figuran los presupuestos fácticos para apreciar la eximente y atenuantes invocadas.

Ahora bien, se descarta correctamente (fundamento jurídico cuarto) la apreciación de la circunstancia eximente (completa o incompleta) de embriaguez, al no haber resultado acreditado el presupuesto fáctico de esa circunstancia, pues en el parte de lesiones del propio acusado no se menciona ese posible estado de embriaguez que, asimismo, se halla huérfano de prueba pericial que lo advere, y en cambió, como oportunamente se razona en la sentencia, el propio discurrir de los hechos y la conducta del inculpado (que llegó a confeccionar un escrito solicitando un "habeas corpus" y recordaba con precisión lo sucedido) es inconciliable con ese pretendido estado de intoxicación etílica. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se razona atinadamente, para rechazar idénticas pretensiones formuladas en la instancia, que no puede acogerse la eximente completa o incompleta de embriaguez, pues en el reconocimiento médico que se le practicó inmediatamente después de la detención no se le detectó que estuviera en estado de ebriedad y en el informe emitido no se refleja por tanto que presentara síntomas de estar intoxicado por el consumo de bebidas alcohólicas o por otras sustancias. Las testificales de los agentes que acudieron al local avisados por el dueño ante el alboroto que estaban montando el acusado y sus amigos, reflejan también que el primero no presentaba síntomas de embriaguez, relatando simplemente que estaba agresivo. Por ello en los hechos probados se refiere que "no consta cumplidamente acreditado que Ezequias , el día de los hechos, hubiera bebido alcohol ni que ello hubiera podido afectar a sus facultades intelectivas y volitivas".

Igual ocurre con la atenuante de reparación del daño, pues no consta el ingreso de cantidad alguna antes del juicio, y por ello se declara expresamente probado (en el apartado cuarto de los "hechos probados"), que "no consta, a fecha del juicio, que Ezequias haya realizado ningún ingreso económico en la cuenta de este Órgano Judicial".

En ausencia de soporte fáctico, no puede apreciarse ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En este trance procesal, sin posibilidad de integrar o completar el factum, no hay posibilidades de estimación de los motivos.

Procede, pues, la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: