STS 1380/2016, 13 de Junio de 2016

El auto recurrido contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: « 1.- Estimar el recurso de revisión promovido por la parte ejecutante contra el Decreto de 13 de septiembre de 2.012 que se revoca dejándolo sin efecto por no ser conforme a derecho. 2.- Acordar la reapertura del enlace de ramal 265 de la N-lV Andalucía. 3.- Sin costas ».

Notificado el anterior auto, el Abogado del Estado preparó recurso de casación contra el mismo. Mediante Decreto de 4 de diciembre de 2014 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas la actuaciones en este Tribunal, el Abogado del Estado en la representación que ostenta por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo interpuso el anunciado recurso de casación con el siguiente motivo:

Primero.- Al amparo del art. 87.1.c) de la Ley jurisdiccional , por entender que la única ejecución posible de la sentencia era «dejar sin efecto la clausura que llevó a cabo la Administración del ramal o enlace número 265 de la N-IV de Andalucía», lo que es distinto de «acordar la reapertura del ramal 265....».

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 7 de Junio de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observados las formalidades referentes al procedimiento.

Siendo ponente tras nueva designación, el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina.

Por el Abogado del Estado se interpone recurso de casación contra el auto dictado el 25 de septiembre de 2014 en trámite de ejecución de sentencia, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, se estima recurso de reposición interpuesto contra Decreto de la secretaria de la Sala que había acordado el archivo de la ejecutoria y en su lugar, en su parte dispositiva, se acuerda la reapertura del enlace del ramal 265 de la N-IV de Andalucía.

El auto impugnado contiene la siguiente argumentación:

SEGUNDO.- La parte ahora recurrente, anteriormente codemandada, alega que si en ejecución provisional de la primera sentencia ordenó la clausura del acceso, ahora en ejecución de la sentencia definitiva que avala la conformidad del acto impugnado, acuerde que se deje sin efecto aquella.

La lectura detenida de lo que obra en la presente ejecutoria nos enseña en el oficio de 28 de noviembre de 2.001 del Jefe de la Unidad de la Demarcación de Carreteras del Estado en Jaén, dirigido a don Gumersindo se informaba que la clausura del acceso del enlace número 265 de la N-lV Autovía de Andalucía se ha realizado dando cumplimiento a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2.001 , que desestimaba el recurso de casación deducido contra la sentencia número 384 de 1997 .

Ello quiere decir que la clausura de ese acceso, no fue como consecuencia de la ejecución provisional de nuestra sentencia pues la misma se acordó supeditada a la prestación de caución que no llegó a constituirse, sino, reiteramos que la Administración, una vez la Sala le remitió la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2.001 , en cumplimiento de esa sentencia firme del Alto Tribunal procedió a ejecutar dicho fallo y por tanto a clausurar ese acceso.

TERCERO.- Así las cosas, si esa fue la razón por la que la Administración cerró el acceso, habida cuenta de que con posterioridad el 9 de junio de 2.008, una vez estimado el recurso de amparo promovido ante el Tribunal Constitucional y ordenada la reposición de actuaciones, se dictó por la Sala nueva sentencia confimatoria del acto impugnado y que ha sido igualmente confirmada por el Tribunal Supremo, procede que dejemos sin efecto el Decreto recurrido y en su lugar dictar resolución por la que debemos acordar, en consonancia con las sentencias referidas, que se deje sin efecto la clausura que llevó a cabo la Administración del ramal o enlace número 265 de la N-lV de Andalucía.

Y en su parte dispositiva dice:

1.- Estimar el recurso de revisión promovido por la parte ejecutante contra el Decreto de 13 de septiembre de 2.012 que se revoca dejándolo sin efecto por no ser conforme a derecho.

2.- Acordar la reapertura del enlace de ramal 265 de la N-lV Andalucía.

3.- Sin costas

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Por el Abogado del Estado, se formula un único motivo de recurso, al amparo del apartado c) del art. 87.1 de la Ley jurisdiccional , al entender que la única ejecución posible de la sentencia era «dejar sin efecto la clausura que llevó a cabo la Administración del ramal o enlace número 265 de la N-IV de Andalucía», que es lo que el auto recurrido hace correctamente en su fundamento tercero, pero sin embargo, sin motivación alguna en su parte dispositiva, contradice su propia argumentación, y acuerda la «reapertura del enlace del ramal 265 de la N-IV Andalucía».

El Abogado del Estado aduce que la diferencia es relevante, porque el ramal o enlace ya no existe. Si se anuló el acto de expropiación del suelo necesario para la ejecución del ramal, que determinó su clausura, la Administración ya no es titular del suelo para ejecutar el proyecto, sin que haya crédito presupuestario para ejecutarlo. Si el pronunciamiento «dejar sin efecto la clausura» a la Administración se le da la posibilidad de volver a expropiar el suelo si lo estima conveniente y hay disponibilidad económica.

Si por el contrario, como acuerda el auto, se acuerda la reapertura, se obliga a la Administración a expropiar y ejecutar contradiciendo y excediendo del contenido de lo resuelto por sentencia.

Así planteado el motivo de recurso, es necesario referirnos, con carácter precio a la doctrina de esta Sala, en relación a los recursos de casación formulados contra los autos dictados en ejecución de sentencia. Así y por todas en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2016 (Rec. 1996/2014 ) donde decimos que es sabido que el artículo 87.1.c) de la Ley jurisdiccional limita la viabilidad del recurso de casación contra los autos recaídos en ejecución de sentencia, a aquellos supuestos que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o cuando contradigan los términos del fallo que se ejecuta. Conforme dijimos en múltiples sentencias, por todas sentencia de 18 de noviembre de 2014 -recurso de casación 1.261/2.014 - este recurso constituye una modalidad especial de recurso de casación que se aparta del recurso de casación tipo, en cuanto no se trata de enjuiciar en él la actuación del Tribunal de instancia al juzgar (error « in iudicando ») ni al proceder (error « in procedendo »), sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo.

Como recuerdan más que reiteradas sentencias, la única finalidad que persigue este tipo de recurso es el aseguramiento de la inmutabilidad de la parte dispositiva del título objeto de la ejecución, evitando de este modo que una actividad jurisdiccional ejecutiva inadecuada pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter de firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el proceso previo de declaración.

Pues bien, siguiendo el iter de lo ocurrido en el procedimiento que nos ocupa hemos de tener en cuenta: A) El Tribunal Constitucional por sentencia de 10 de octubre de 2005 anuló la dictada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de marzo de 1997 y confirmada por sentencia de esta Sección Sexta de 29 de mayo de 2001, ordenando la retroacción de las actuaciones. B) En ejecución de esas sentencias anuladas, el 26 de Noviembre de 2001 se había clausurado la salida 265 de la N-IV, en cumplimiento de dicho pronunciamiento se dictó sentencia el 9 de Junio de 2008 por la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga , que fue confirmada en casación por nuestra sentencia de 7 de febrero de 2012 (Rec. 4838/2008 ). La dictada en la instancia contradice lo resuelto por las sentencias anteriormente anuladas por el Tribunal Constitucional y a los efectos de lo que ahora nos importa, es del siguiente tenor:

OCTAVO.- La redacción y aprobación de un proyecto técnico de carreteras es un acto administrativo que queda dentro de la esfera de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración quedando por tanto reservada a ella la facultad de discurrir entre las diversas soluciones que técnicamente sean oportunas en orden al diseño y ejecución de la obra pública. Todos los actos discrecionales tienen elementos reglados y entre ellos el fin pues todo poder conferido por la Ley a la Administración Pública lo es Acomo instrumento para la obtención de una finalidad específica, la cual estará normalmente implícita y se referirá a un sector concreto de las necesidades generales pero que en cualquier caso tendrá que ser necesariamente una finalidad pública. Esa finalidad responde a la consecución del interés general y su logro es lo que permitirá calificar la actuación administrativa de discrecional (en caso de búsqueda y obtención de la utilidad pública) o arbitraria (en caso de que bajo la cobertura de aquella se persiga un interés ajeno al público, social). El concepto jurídico indeterminado de utilidad pública ha sido considerado como la calificación de circunstancias concretas que no admiten más que una solución justa en cada caso y que por tanto es dado a los tribunales ordinarios entrar a discernir sin la Administración, en uso de la facultad discrecional que le ha sido facilitada ha actuado de manera justa en un caso concreto o no, todo ello desde la óptica de si con su actuación discrecional se ha perseguido la utilidad pública o, por contra, se han utilizado los medios previstos en el ordenamiento jurídico para obtener un fin distinto del que demanda el interés general. Si ello es así, es clara la concurrencia de la desviación de poder a la que hace referencia el artículo 83.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Aconstituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico. De esta forma se nos plantea si el ejercicio de la potestad discrecional técnica que a la Administración se confiere para el desarrollo de las obras públicas ha sido utilizada en este caso en pos del interés social o utilidad pública o, si por el contrario, haciendo uso de las potestades establecidas en los artículos 8 de la Ley de Carreteras y 52 de la Ley de Expropiación Forzosa ha pretendido (con su simple aprobación de un proyecto) convertir la necesidad de un particular en utilidad pública por ministerio de ley. El informe pericial tan aludido y transcrito, se refería de manera directa a aspectos de notoria trascendencia respecto de los reparos que la parte actora hacía al acto objeto de impugnación, lo que no sucedió en el informe que se emitió durante la tramitación originaria del recurso contencioso administrativo. En efecto, se propuso y admitió la práctica de una prueba pericial, cuyo nombramiento recayó en Don Rosendo , Ingeniero de Caminos Canales y Puertos, que evacuó el informe pronunciándose sobre los extremos que las partes indicaron, y en los que no se incluyó ,aI margen de su opinión técnica sobre si era más aconsejable la salida número 2, las cuestiones nucleares relativas a los motivos que han sustentado los principales argumentos de la parte actora.

Cuestión distinta es la que se aprecia de la pericial emitida como consecuencia de la retroacción ordenada por el Tribunal Constitucional. Ese informe, a la luz del examen que de la diversa documental que ha barajado el Sr Perito, ha ilustrado a la Sala sobre los diversos aspectos que suscitaba una cuestión como la planteada. Y lo ha hecho hasta el punto de formar nuestra convicción de que el Proyecto complementario de la Modificación número 1 en lo que atañe al nuevo ramal que afecta a los bienes de las recurrentes, goza del suficiente respaldo tanto normativo como técnico, de ahí que debamos descartar la desviación de poder y en atención de los contundentes datos de dicho informe, aceptar que su aprobación no estuvo encaminada y orientada a satisfacer los exclusivos intereses del complejo hotelero ahora personado como parte codemandada, sino que en su definitiva configuración confluían razones técnicas y normativas que así lo aconsejaban, lo que nos determina a desestimar el recurso origen del presente procedimiento.

En el Fallo se acordaba:

1.-Desestima el recurso contencioso administrativo que Don Gonzalo de Diego Lozano, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Doña Delfina y Doña Elisa interpuso el 18 de marzo de 1993 contra la Resolución de 1 de marzo de 1993 de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental, que desestimó el recurso de reposición deducido contra el acta previa de la ocupación para la expropiación iniciada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 2.900 m2 como consecuencia de la redacción y aprobación del Proyecto Complementario de la modificación número 1 del Proyecto 11-J-2150, de duplicación de la calzada en la N-IV, tramo Santa Elena, La Carolina, acto que confirmamos por ser conforme a derecho.

2.- No hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

A la vista de estos pronunciamientos D. Gumersindo y otros, en trámite de ejecución entendieron que procedía la ejecución de la sentencia, ordenándose a la Demarcación de Carreteras del Estado con sede en Andalucía, que procediera a la «reconstrucción, rehabilitación y reapertura» del acceso nº 265 de la N-IV autovía Andalucía con dirección Madrid, aduciendo razones de interés público de los usuarios, considerándolo además una necesidad pública para asegurar la seguridad vial. La clausura de ese acceso se había acordado en ejecución de las sentencias anuladas.

En efecto, la sentencia de 17 de noviembre de 1997 confirmada por la de 29 de mayo de 2001, anuladas ambas por el Tribunal Constitucional, en su sentencia antes citada de 10 de octubre de 2005 (Rec. amparo 4115/2002), había estimado las pretensiones de las allí recurrentes Dª Delfina y Dª Elisa , apreciando una desviación de poder, lo que había determinado que con fecha 26 de noviembre se clausurara el acceso nº 265 de la N-IV, clausura que los ahora ejecutantes Sr. Gumersindo y otros, entienden que ha de dejarse sin efecto a la vista de la nueva sentencia 376/2008 de 9 de junio de 2008 , confirmada por la de esta Sala de 7 de febrero de 2012 (Recurso 4838/2008), a la que antes nos hemos referido.

Es importante tener en cuenta que mientras las sentencias iniciales anuladas por el Tribunal Constitucional al apreciar la desviación de poder entendían que la ejecución del nuevo ramal no perseguía la satisfacción de un interés social, por el contrario la dictada el 9 de junio de 2008, rechazaba ese planteamiento, lo que lleva a concluir a los ejecutantes que la adecuada ejecución de esa sentencia confirmada por esta Sala del Tribunal Supremo, obliga a acordar la reapertura del enlace del ramal 265 de la N-IV de Andalucía, que es lo que acuerda el auto recurrido, y es precisamente lo que impugna el Abogado del Estado al entender que una cosa es dejar sin efecto la clausura del ramal, que sería la ejecución lógica de la sentencia y otra acordar la reapertura del enlace del ramal 265 de la N-IV Andalucía, pronunciamiento de reapertura que excedería de los límites de la sentencia.

Sin ninguna duda tiene razón el fundamento jurídico tercero del auto, cuando dice que la consecuencia obligada de las sentencias firmes, que a diferencia de las primeras que no han sido anuladas es dejar sin efecto la clausura del ramal o enlace número 265 de la N-IV, clausura que se acordó en ejecución de una sentencia anulada, y ese dejar sin efecto esa clausura, pese a los esfuerzos que hace el Abogado del Estado en su motivo de recurso, no puede quedar reducido a una mera declaración, sino que tiene que traducirse en una actuación concreta, que lógicamente no puede ser otra que la reapertura del enlace, que había sido clausurado en ejecución de una sentencia anulada por el Tribunal Constitucional.

El auto impugnado ni es contrario ni excede lo acordado por la sentencia en cuya ejecución se efectúa y por tanto no cabe apreciar el motivo de recurso que se formula al amparo del apartado c) del art. 87.1 de la Ley jurisdiccional . Si la clausura del acceso y subsiguientes actuaciones administrativas en relación con el expediente expropiatorio (reintegro del depósito...) fue consecuencia de la anulación del acta previa de ocupación, dictadas nuevas sentencias que confirman la legalidad y validez de dicha acta y el procedimiento expropiatorio, es claro que su ejecución supone dejar sin efecto tal clausura y las actuaciones subsiguientes, de forma que se proceda a la reapertura y efectividad del enlace en cuestión, debiéndose adoptar por la Administración las medidas y actuaciones pertinentes al efecto; en otro caso, de seguir el criterio de la parte recurrente y limitar la ejecución a la mera declaración de dejar sin efecto la clausura acordada en su día, quedarían intactos los efectos e esa clausura que ahora se declara improcedente por las sentencias del TSJ de 9 de junio de 2008 y del TS de 7 de febrero de 2012 , y no se produciría la apertura del enlace o ramal 265 N-IV, apertura que se declara legal y procedente por dichas sentencias, cuya efectividad constituye, por lo tanto, la consecuencia necesaria de la ejecución en sus propios términos de dichas sentencias.

En atención a todo lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las especiales circunstancias que caracterizan este recurso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros más IVA, la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser reclamada por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.