STS 1358/2016, 9 de Junio de 2016

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se interpuso el recurso contencioso-administrativo 547/2013 contra la Resolución de 7 de mayo de 2013 de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 22 de diciembre de 2011 por la que se denegó la solicitud de legalización de un relleno de tierras en zona de policía de cauces de la margen derecha del Río Besaya y margen derecha de un afluente, innominado, en Viérnoles. Y la autorización de otro relleno en zona de policía de cauces de la margen derecha del Río Besaya y margen izquierda del afluente, innominado, en Viérnoles.

La citada Sala dictó Sentencia de 15 de septiembre de 2014 cuyo Fallo dice literalmente:

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Antonio Iglesias Castañón, en nombre y representación de la entidad Marino Berrio, S.L., contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, de fecha 7 de mayo de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a otra anterior dictada el día 22 de diciembre de 2011, siendo parte demandada la referida Confederación asistida por el sr. Abogado del Estado, resoluciones que se anulan y dejan sin efecto y en su lugar se autorizan las obras solicitadas con imposición de las costas procesales causadas a la Administración demandada con el límite señalado.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Asturias tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 3 de octubre de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , artículos 33 , 65 y 67 de la LJCA , y en particular en este caso el artículo 64, el artículo 248.3 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ) y el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC); todo ello por existencia de incongruencia y falta de motivación necesaria en la resolución recurrida, a tenor de la consolidada jurisprudencia respecto a estos requisitos, sentada, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2012, casación 5630/2008 , 24 de enero de 2011, casación 485/2007 , 24 de marzo de 2010, casación 8649/2004 y 3 de febrero de 2010, casación 5397/2004 .

2. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por Infracción de las normas de la sana crítica en la valoración de la prueba, por llevar a cabo el juzgador una valoración de los datos acreditados en autos que es arbitraria e irrazonable y vulnera, por ello, los artículos 9.3 y 24 de la CE , así como los artículos 218 y 348 de la LEC . Ello en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual aunque la valoración de la prueba no pueda ser discutida en casación, sí pueden ser objeto de revisión en sede casacional determinados temas probatorios o relacionados con la prueba como la infracción de las reglas de la sana crítica o cuando al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 9 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (en lo sucesivo, Reglamento de Dominio Público Hidráulico), en la redacción dada a este por el Real Decreto 9/2008, de 11 de enero, que modifica dicho Reglamento; y de los artículos 5.2 y 6.1 del Real Decreto 9/2008 mencionado.

Por Diligencia de Ordenación de 23 de marzo de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Procuradora doña Nuria Munar Serrano en representación de la entidad MARINO BERRIO, S.L., solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito, con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, por Providencia de 4 de abril de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 31 de mayo de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Los actos impugnados en la instancia denegaron la legalización de dos rellenos con tierras en la zona de policía de cauces de la margen derecha del rio Besaya, en su confluencia con un arroyo innominado, en la finca La Rucha propiedad de MARINO BERRIO S.L., sita en Viérnoles, término municipal de Torrelavega, Cantabria. A estos efectos la legalización solicitada implicaba retirar en parte los rellenos ilegales en esa margen y en la margen derecha de un arroyo innominado y la ejecución de otros nuevos en la zona inundable en avenidas extraordinarias, en esa margen y en la margen izquierda del arroyo innominado.

La Confederación Hidrográfica del Cantábrico rechazó la solución ofrecida por MARINO BERRIO S.L. porque en cuanto a los rellenos en la zona de flujo preferente disminuiría el área inundable en caso de avenidas extraordinarias e incremento de la velocidad del flujo - ya elevado antes del relleno - lo que provocaría una disminución del calado de la lámina de agua. Y la retirada de los rellenos ilegales supondría aumentar la cota de la lámina y la disminución de la velocidad del flujo, que en esa zona es más moderada. Según la demandante en la instancia, su solución implicaría variaciones en esa lámina y velocidades aceptables que no afectan al entorno todo lo cual mejora el flujo y las condiciones de desagüe.

Debe tenerse presente que la funcionalidad de la zona de policía es no dificultar y proteger el flujo de las aguas, el régimen de las corrientes en avenidas, favoreciendo la función de los terrenos colindantes con los cauces en la laminación de caudales y carga sólida transportada. Así el artículo 9 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico prevé, en lo que ahora interesa, que la zona de policía podrá ampliarse para incluir las zonas de flujo preferente y vía de intenso desagüe cuyo fin es doble: proteger el régimen de corrientes en avenidas y además reducir el riesgo de daños en personas y bienes. La referencia a las zonas de flujo preferente y vía de intenso desagüe se introdujo por la reforma del Reglamento del Dominio Público Hidráulico por el Real Decreto 9/2008, de 11 de enero.

En su Fundamento de Derecho B).Tercero, el acto desestimatorio de la reposición califica lo litigioso como una cuestión técnica ventilada en el expediente administrativo a base de informes y contrainformes. En efecto, los actos impugnados se dictan en el expediente A/39/08129 a lo largo del cual se asiste a una suerte de diálogo entre los técnicos de la demandante (SETISA y el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos) y los técnicos de la Confederación, de forma que cada estudio o informe de la primera es respondido por otro informe de la Confederación, diálogo al que se vuelve incluso para resolver el recurso de reposición. A estos hay que añadir otro expediente anterior - el A/39/07224 - que finalizó con resolución denegatoria, y en el que la solicitante aportó otro informe. Tal divergencia de pareceres es lo que explica que fuese decisiva la pericial judicial practicada a instancia de la demandante y que le fue favorable.

Dicho lo anterior el primer motivo de casación se plantea al amparo del artículo 88.1.c) de la LCJA, con invocación como infringidos de los preceptos citados en el Antecedente de Hecho Cuarto.1º de esta sentencia. En resumen, la Abogacía del Estado impugna la sentencia porque incurre en incongruencia omisiva al no hacer consideración alguna de lo que razonó en trámite de conclusiones, valorando la pericial judicial. Este motivo de casación se desestima por las siguientes razones:

1. Excluida en el caso de autos que ese tipo de incongruencia se refiera a las pretensiones, su exigencia es menos intensa cuando se refiere a las alegaciones o argumentos empleados en apoyo de las pretensiones. En este caso no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y a cada una de esas alegaciones pudiendo bastar, en atención a las circunstancias de cada caso, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales (cf. sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 y 132/1999 ).

2. Y ligado a esa omisión en el razonamiento está la admisibilidad de las llamadas motivaciones por remisión o in aliunde y que consiste en incorporar a la sentencia los razonamientos de otra sentencia o, como en autos, de un documento. En este caso es el informe pericial al que la Sala de instancia se remite.

3. La sentencia impugnada conoce qué alegó la Abogacía del Estado en conclusiones, concretando en su Fundamento de Derecho Quinto los puntos en los que discrepa del informe del perito judicial. Pues bien, la sentencia asume el parecer de ese perito judicial remitiéndose a su informe y añadiendo que es claro, que resuelve todas las cuestiones litigiosas y que la Abogacía del Estado no interesó trámite de ratificación. Antes, en el Fundamento de Derecho Cuarto, la sentencia había resumido el parecer del perito.

4. La consecuencia es que la Abogacía del Estado conoce las razones de la sentencia para estimar la demanda y que son las del parecer técnico del perito judicial que para su cometido había analizado los informes de los técnicos de la demandante y los contrainformes de la Confederación. Por tanto, el perito conocía las objeciones de la Confederación y expone porqué le resulta más convincente el parecer de los técnicos de la demandante. Al hacer suyas esas razones eminentemente técnicas - o matizándolas pero en un sentido favorable al demandante - es donde está la motivación de la sentencia y la respuesta congruente a las objeciones de la Abogacía del Estado.

5. Debe destacarse que, como señala la sentencia, ninguna de las partes interesó el trámite de ratificación del informe pericial ( artículo 346 de la LEC ), omisión que no afecta a la demandante pues el informe le es favorable, pero sí a la Administración, pese a lo cual la Abogacía del Estado no interesó que se celebrase ese acto con el contenido del artículo 347 de la LEC aunque conocía ese informe desfavorable al habérsele dado traslado para que se pronunciase sobre si interesaba ir al acto de ratificación.

6. Además al renunciar a ese trámite la Abogacía del Estado desaprovechó la oportunidad que le ofrece el artículo 60.4 de la LJCA de acudir a ese acto auxiliado por un funcionario, en este caso de la Confederación. Por tanto es en ese trámite procesal desatendido en el que pudo contradecir e incidir con eficacia en lo que era ya un debate estrictamente técnico a la hora de apreciar si la legalización instada se compadecía con las exigencias del artículo 9.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

7. Ciertamente la Sala de instancia no aplicó de oficio la posibilidad que le ofrece el inciso final del artículo 366 de la LEC , esto es, « acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado »; ahora bien, aparte de que no estaba obligada si no le era complicado entender los términos de su informe, añádase que tal precepto no ha sido invocado en casación como infringido.

En el segundo motivo de casación se plantea al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA lo que son las patologías en las que puede incurrir una sentencia al valorar aquellas pruebas de libre valoración como es la pericial a la que es aplicable la regla de que su valoración se hará conforme a la "sana critica". Lo contrario a esa sanidad interpretativa es padecer unas patologías - irracionalidad, valoración absurda, incoherencia, arbitrariedad, audiencia de un discurso lógico - a las que habría que añadir la omisión de todo juicio valorativo, todas capaces de abrir la posibilidad de su revisión en sede casacional.

Partiendo de esa premisa, invoca la Abogacía del Estado como infringidos los preceptos citados en el Antecedente de Hecho Cuarto.2º de esta sentencia y esos límites en que cabe tal revisión casacional. Pues bien, la Abogacía del Estado atribuye a la sentencia impugnada que se ha basado en el informe del perito judicial sin haber valorado el material probatorio que obra en el expediente, sin hacer un examen exhaustivo, ni individualizado ni en conjunto de ese material. Dicho en otras palabras: asume un peritaje que no habría contrastado los pareceres contrarios a sus postulados técnicos y así planteado tal motivo también se desestima por las siguientes razones:

1. La cuestión no es si se ha hecho ese examen exhaustivo, tanto individualizado como en conjunto de ese material probatorio. La cuestión es si en esa valoración ha incurrido en esas patologías contrarias a la sana crítica aplicable a las pruebas periciales.

2. Ya se ha dicho que la propia Administración, al resolver el recurso de reposición, advirtió que lo debatido en el expediente de legalización entraba en el terreno de lo puramente técnico, de ahí la referencia que hemos hecho en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto a ese "diálogo" entre Administración y administrado, es decir, entre los técnicos de la mercantil solicitante de la legalización y los de la Confederación, a base de informes y contrainformes.

3. Lo litigioso se ha ventilado en la valoración de las pruebas y esto enlaza con el anterior motivo de casación: la sentencia de instancia se remite al informe del perito judicial que se decanta por el parecer de los técnicos de la demandante, pericia que considera clara y que resuelve todas las cuestiones controvertidas.

4. Finalmente, en su escrito de conclusiones la Abogacía del Estado no atribuye a ese informe pericial un parecer ilógico, absurdo, incoherente o arbitrario, sino que discrepa de él, luego si la sentencia se remite a ese informe es por lo que, por lógica, tal pericial merecería la misma consideración: se podrá discrepar de la sentencia, pero no de ser ilógica, absurda, incoherente o arbitraria por la sencilla razón de que asume un parecer técnico que no se ha dicho que lo sea.

5. Por tanto, como se ha dicho ya a propósito del anterior motivo de casación, desde la lógica de la Abogacía del Estado cabría haber esperado que entre el informe del perito judicial y la sentencia mediase el acto previsto en el artículo 347 de la LEC en el que podría haberse hecho al perito judicial preguntas, exigirle aclaraciones, precisiones, observaciones a los métodos seguidos, las razones de integrar las exigencias del citado artículo 9.2, etc.

6. Y se ha dicho también que ninguna de las partes interesó ese trámite, algo comprensible en la demandante - le era favorable la pericial - pero no en el caso de la perjudicada, la Administración. Así la Abogacía del Estado basa sus conclusiones en las observaciones que le haría llegar la Confederación - es lo que se deduce de esas conclusiones en las que la Confederación habla en primera persona - lo que nada añade, pues no hace otra cosa sino insistir en sus tesis. Ante tal panorama de empate entre pareceres estrictamente técnicos y divergentes, la Sala de instancia optó por dar mayor credibilidad al perito judicial, cuya imparcialidad y solvencia técnica no pone duda.

Finalmente el último motivo de casación se plantea también al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA y se basa en la infracción de artículo 9 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , precepto cuyas previsiones ya se han expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Tercero. Pues bien, en la primera parte de este motivo la Abogacía del Estado se limita a insistir en la mayor razón del parecer de los técnicos de la Confederación, lo que devuelve el debate al anterior motivo, esto es, no directamente a una cuestión de infracción normativa sino a la valoración de unas pruebas de las que se deduce la compatibilidad de los rellenos litigiosos con las previsiones del precepto reglamentario.

A lo dicho hay que añadir dos razonamientos en que se basa este motivo de casación y que también se rechazan:

1. En el penúltimo párrafo se resalta que la sentencia incurre en un error al afirmar que « la inundación que presenta la parcela se corresponde con los daños leves definidos en el punto 5.2 del Real Decreto 9/2008 », esto es, el nuevo artículo 9.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , cuando ambas partes coinciden en que una zona de esa parcela está afectada por la zona de graves daños, existiendo discrepancia en su delimitación; ahora bien, podrá haber un error pero no se razona en qué infracción incurre ni si ha sido determinante del fallo aparte de que tal alegato remite de nuevo a cuestiones de hecho objeto de prueba.

2. Finalmente, en el párrafo último se limita a citar los apartados 5.2 y 6.1 del artículo Único del Real Decreto 9/2008 - no el artículo 5.2 y 6.1 como afirma, pues no existen - que dan nueva redacción a los artículos 9.2 y 14.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , de nuevo sin desarrollo argumentativo más allá del reenvío a los informes de la Confederación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.