ATS 900/2016, 5 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 36/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 141/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, se dictó Sentencia, con fecha 30 de julio de 2015, en la que se condenó a Luis Andrés , a Juan Francisco , a Alejo y a Marina , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas a cada uno de ellos de seis años y un día de prisión y multa de 70.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por: Luis Andrés , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Llorens Pardo, articulado en cinco motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; por Juan Francisco , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Llorens Pardo, articulado en cinco motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; por Alejo , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª. Carolina Vasco García, articulado en un único motivo por vulneración de precepto constitucional; y por Marina , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Moral García, articulado en un único motivo por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

En los cuatro recursos se plantean temas comunes (los de Luis Andrés y Juan Francisco son idénticos) que reclaman un tratamiento y examen unitario, sin perjuicio de analizar individualmente aquellas otras cuestiones específicas de cada recurso. Por otra parte y por razones de tipo sistemático seguiremos, en el análisis de los motivos, el orden procesal lógico: comenzaremos por abordar aquellos en que se denuncian vicios formales; seguiremos por aquellos otros en los que se invocan la vulneración de derechos fundamentales; y concluiremos con aquellos en que se esgrime infracción de ley.

En el motivo primero de los recursos de Luis Andrés y de Juan Francisco , se denuncia, al amparo del art. 851.1 LECrim ., quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

1. Alegan que en el hecho probado cuarto se expresa que los acusados compartían el apartamento donde fue encontrada la droga y se añade que "dicha sustancia era poseía de común acuerdo por los acusados para la venta a terceras personas". Consideran que esa frase supone una clara predeterminación del fallo. En el desarrollo de ambos motivos, en realidad, se quejan de que esa finalidad no se deduce razonada y fundadamente de la argumentación jurídica de la sentencia, pues no hay prueba indiciaria para concluir que los acusados estaban concertados ni para afirmar la intención, conjunta, de destinarla a la venta.

2. Como dijimos, entre muchas, en las Sentencias de esta Sala nº 291 /2007 de 19 de marzo y 408/2008, de 2 de julio : "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

   2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

   3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación".

3. Desde luego la frase transcrita no determina ningún "vacío fáctico" sino, muy al contrario, la adecuada cumplimentación descriptiva del hecho que justifica el fallo, al completarse tal enunciado con la valoración jurídica de que se hace mérito en la sentencia. Lejos de constituir tal función del enunciado una espuria predeterminación del fallo, satisface las exigencias de motivación de tal decisión. Y lo hace acudiendo al uso de términos que, dotados de indudable significado jurídico, como lo es, la afirmación de que posee la droga ocupada para venderla, son de uso común, utilizándose para describir la conducta que se declara probada y se subsume en el delito por el que los recurrentes han sido condenados.

   Como se observa la argumentación de los recurrentes se sitúa extramuros del contenido y ámbito del vicio procesal definido en el art. 851.1 LECrim ., pues se suscita una cuestión de valoración de prueba absolutamente ajena al defecto formal esgrimido. En efecto, como quiera que en ambos motivos, en realidad, se plantea una cuestión de valoración probatoria que rebasa los límites del motivo formal invocado, y que se reitera en otros motivos de los dos recursos, al abordar éstos y concretamente en sede de presunción de inocencia es donde analizaremos la cuestión controvertida.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo de los recursos de Luis Andrés y de Juan Francisco , formalizados ambos al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE y del principio de contradicción del art. 24 CE .

1. Invocan la nulidad de la entrada y registro en la vivienda en que se ocupó la droga, al llevarse a cabo sin la presencia de ninguno de los moradores pese a que simultáneamente habían sido detenidos, lo que vulnera el art. 569 LECrim ., y el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el principio de contradicción y, con él, el derecho de defensa.

2. En STS 918/2012, de 10 de octubre , decíamos que no es verdad que si no presenció el registro por el inculpado, la prueba carece de contradicción. La contradicción queda salvada con el interrogatorio de los agentes que participaron en la diligencia en el acto del juicio oral ( STC 259/2005, de 24 de octubre , 219/2006, de 3 de julio y 197/2009 de 28 de septiembre ); diligencia que por otra parte ofrece la garantía de la fe pública judicial.

   Como podemos leer en la STC 171/1999, de 27 de septiembre (FD 11º), "una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurren quienes lo hacen, se mueven siempre en otra dimensión, el plano de la legalidad". En la misma sentencia se añade (FD 12º) que "a idéntica conclusión y sobre la base de idénticos fundamentos, ha de llegarse en relación con la ausencia del demandante de amparo en el registro de su domicilio, pues también en este caso, en el que según queda dicho no se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el resultado del mismo se incorporó al proceso mediante las declaraciones de los policías que lo llevaron a cabo, durante el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar los derechos de defensa del recurrente de amparo".

   Por otra parte, esta Sala tiene dicho que cuando son varios los titulares del domicilio, basta la presencia de alguno de ellos en la diligencia de entrada y registro para entender cumplido el requisito establecido en el art. 569 LECrim . Y asimismo tiene establecido esta Sala que de la omisión de esta condición prevista en la referida norma procesal (presencia del interesado), no se deriva necesariamente la prohibición de valoración de la prueba, si la diligencia fue supervisada por el Secretario Judicial y con la ausencia del interesado no se frustró ninguna defensa que éste pudiera haber ejercido ( STS 41/2005 ).

3. Los motivos carecen manifiestamente de fundamento. La cuestión planteada como "cuestión previa" al inicio del juicio es adecuadamente resuelta por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero. En resumen y en esencia se advierte que el registro se practicó con autorización judicial cuando todavía no habían sido detenidos ninguno de los moradores, y que cuando fueron detenidos al salir de un supermercado sobre las 16:00 horas son conducidos inmediatamente al apartamento que se estaba registrando en esos momentos con la presencia de testigos y con la fe del Secretario Judicial, tal y como consta en el Acta correspondiente. La presencia de alguno o de todos los moradores es precisa, en su caso, cuando ha o han sido detenidos, pero no cuando, como aquí acontece, están ilocalizados cuando se inicia la diligencia. En fin, se cumplió con la previsión legal contemplada en el art. 569 LECrim ., ante la ausencia de los moradores concurrieron dos testigos que firmaron el Acta, y una vez localizados y detenidos los cuatro inculpados fueron conducidos al inmueble.

   Cabe indicar, por otro lado, que no se hace en el recurso objeción alguna al oficio de la policía pidiendo la autorización para la entrada y registro ni al auto del Juzgado de Instrucción accediendo a tal solicitud, que cumplen holgadamente los cánones de motivación exigidos.

   Asimismo, testificaron en el juicio oral varios de los funcionarios que practicaron la diligencia, con el Secretario del Juzgado de Instrucción.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto de los recursos de Juan Francisco y de Luis Andrés , formalizados al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del principio acusatorio reconocido en el art. 24 CE .

1. Se denuncia que no coinciden los hechos probados de la sentencia con el relato que sustentaba la acusación del Ministerio Fiscal, con lo que se quiebra el principio de congruencia y el acusatorio. Se argumenta que el Ministerio Público refería que los acusados fueron sorprendidos en posesión de la droga en la vivienda que compartían mientras que en la sentencia se altera esa narración.

2. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

   Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

   En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   Sin embargo, el principio acusatorio no impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

3. Los motivos carecen de fundamento. Examinados el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevadas a definitivas en plenario, y el relato asumido por la Audiencia, se comprueba enseguida la coincidencia en lo sustancial o esencial de los hechos, con diferencias simplemente accesorias o matizaciones. En el relato de la acusación se incorpora esa posesión conjunta de la droga hallada en el apartamento y en la sentencia, sencillamente, se perfila que la droga fue ocupada en el apartamento que compartían los cuatro acusados, y que éstos fueron detenidos prácticamente al mismo tiempo que se practicaba el registro domiciliario. En ambos redacciones (la del Ministerio Fiscal y la del Tribunal de enjuiciamiento) se expresa que la droga era poseída por los cuatro acusados con finalidad de transmitirla a terceros a cambio de dinero. Que no fuera intervenida en presencia de los recurrentes no altera un ápice el hecho concreto imputado y su calificación.

   La coincidencia y congruencia se exige entre los hechos, no así respecto a las pruebas o indicios tenidos en cuenta para llegar a esa convicción fáctica. Evidentemente no es preciso que en el relato de hechos que sustenta la acusación se incluyan todos los indicios o pruebas para llegar al mismo. En el caso, pues, no se observa ningún cambio sustancial en los hechos probados respecto de los contenidos en la acusación.

   Los imputados conocían perfectamente la conducta de la que se les acusaba y tuvieron ocasión de defenderse de la misma, por lo que no se advierte en modo alguno la indefensión que se denuncia.

   Procede la inadmisión de los motivos ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero de los recursos de Luis Andrés y de Juan Francisco , y en el motivo único de los recursos de Alejo y de Marina , formalizados al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 CE .

1. Luis Andrés y Juan Francisco sostienen que no existe prueba de cargo válida y suficiente para la condena. La única prueba es un registro domiciliario que ha de reputarse nulo de pleno derecho. Añaden que en todo caso no hay prueba indiciaria alguna para concluir que la droga hallada en el domicilio les perteneciera. Juan Francisco añade que se limitó a intermediar para el alquiler del apartamento a cambio de una comisión. Luis Andrés defiende que se limitó a arrendar la vivienda por encargo de Juan Francisco y que no residía en el apartamento, por lo que no tenía ninguna relación con la droga encontrada. Alejo alega que estamos ante una prueba de indicios cuyo resultado genera una duda razonable, que no permite con certeza concluir que tuviera conocimiento de la existencia de la droga en el apartamento, y ello porque no residía en el mismo y tan solo pasó una noche allí cuando conoció a la otra imputada ( Marina ). Marina igualmente en su recurso sostiene que no hay prueba de cargo que la vincule con la droga encontrada en el apartamento, y se queja de que la condena se basa en meras conjeturas.

2. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis y por lo que a la conducta nuclear se refiere, que los cuatro acusados poseían de común acuerdo, y para su venta a terceras personas, 1.200,2 gramos de cocaína con una riqueza del 78,6 % (943,36 gramos de cocaína pura), que fueron hallados en un apartamento que ocupaban los recurrentes en el interior de una bolsa de plástico, así como 1.700 euros procedentes de ventas anteriores.

Lo cierto es que se dispuso de prueba de cargo suficiente para la condena y para atribuir a los acusados la actividad de tráfico de drogas que se les imputa. Partiendo de la plena regularidad del registro en el domicilio, las pruebas respecto a los cuatro acusados son suficientes para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. La bolsa con la droga estaba ubicada encima de la televisión y se observaba a simple vista, por lo que ninguno de los cuatro recurrentes podía desconocer su existencia. Los agentes encargados de la investigación y de los seguimientos confirmaron que cuando la víspera del registro (el día 21 de agosto de 2014) Luis Andrés llega al aeropuerto en Ibiza, se dirige al apartamento donde le esperaban los otros tres acusados. Los cuatro pasaron esa noche en el apartamento. Éste fue alquilado precipitadamente, era muy pequeño y pagaron por él una cantidad excesiva (2.000 euros), lo que indica que lo necesitaban para extraer la droga (se halló una maleta con doble fondo y restos de cocaína) y preparar las dosis con los efectos que también fueron hallados en el curso del registro (balanza, bolsas, sustancias adulterantes...). Al día siguiente los acusados adquirieron varias tarjetas de teléfono y se dirigieron a una ferretería para adquirir utensilios necesarios para la preparación de la droga. La investigación se inicia por información recibida por la Policía de Gran Bretaña comunicando que varias personas de origen brasileño se dedicaban a introducir cocaína en Ibiza, y que lo hacían por vías indirectas sin utilizar vuelos directos desde Brasil a España, y los cuatro acusados son efectivamente brasileños y llegaron vía Bruselas o a través de otros países de la Unión Europea. En esa información se identificaba a Juan Francisco como el químico que venía para preparar la droga para su distribución.

Todos estos hechos resultan, según lo expuesto, de las testificales en plenario de los agentes encargados de la investigación, que confirmaron que, tras recibir información de la Policía Británica, inician las actuaciones policiales (atestado) en el curso de las cuales se establecen las vigilancias, seguimientos y se recaba información, hasta llegar a conocer cuál es la participación de cada uno de los implicados y finalmente solicitar la entrada y registro que es autorizada judicialmente, cuyo resultado consta en el Acta y accedió al plenario también por la testifical de los agentes.

Los agentes declararon que los cuatro detenidos, cuando fueron llevados al apartamento donde se desarrollaba el registro, cogieron pertenencias para vestirse pues los cuatro iban en bañador, recalcando que en el apartamento había pertenencias de los cuatro condenados.

Ese acervo probatorio válido y suficiente, representado tanto por prueba directa como por prueba indiciaria, se analiza exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia, individualmente respecto a cada uno de los inculpados, y permite razonada y razonablemente llegar a la conclusión antes apuntada de que, de común acuerdo, introdujeron la droga en Ibiza y allí esperaron la llegada de Juan Francisco , para procesarla y prepararla para su venta por dosis.

El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables y sin irracionalidad en la valoración de los mismos.

Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo quinto de los recursos de Luis Andrés y de Juan Francisco , formalizados al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP y subsidiariamente por indebida inaplicación del art. 29 CP .

1. Ambos defienden, de una parte, que la estimación de los motivos anteriores en que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, acarrea la indebida aplicación de los referidos preceptos penales sustantivos. La nulidad de las pruebas debe conllevar la inexistencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo y, en consecuencia, la indebida condena por delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. Subsidiariamente alegan que la participación de los dos recurrentes, "en el negado caso de ser punible, sería incardinable en el art. 29 del Código Penal , que resulta indebidamente inaplicado". Sus actos serían de cooperación "prescindibles y perfectamente sustituibles".

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Los motivos se construyen al margen del hecho probado, al que resulta ahora obligado atenderse teniendo en cuenta que no existen méritos para que prosperen los motivos precedentemente examinados, de los que aquellos son dependientes. El hecho probado se subsume en los tipos penales aplicados, y en concreto existen pruebas válidas y suficientes (registro domiciliario y testificales de los agentes básicamente) para concluir que los dos acusados aquí recurrentes tenían directa participación en la actividad de tráfico que se describe en el hecho probado, toda vez que allí se indica que tanto ellos como los otros dos acusados poseían de común acuerdo y para su venta a terceras personas la droga intervenida en el apartamento. Su condena pues como autores de un delito contra la salud pública es ajustada a Derecho.

Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: