STS 459/2016, 26 de Mayo de 2016

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer 4 de Madrid, instruyó Sumario nº 3/2014, contra Eloy , por un delito de agresiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que en la causa nº 957/15.MA, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado, y así se declara que el acusado, Eloy con DNI NUM000 , nacido en Colombia, mayor de edad, y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Enriqueta , con DNI NUM001 , durante cinco años sin convivencia, fruto de la cual tienen un hijo en común, que contaba con cuatro meses de edad, y que había cesado semanas antes de los hechos se relatan a continuación.

Siendo sobre las 20.00 horas del día 7 de julio de 2014, Eloy mantuvo una discusión con Enriqueta en el domicilio en el que él residía, sito en la CALLE000 , NUM002 piso NUM003 , al que ella había acudido para tratar temas relacionados con el hijo menor ( Norberto ) que tienen en común, y que ella había llevado consigo a la casa, permaneciendo junto a ellos durante todo el desarrollo de los hechos.

A lo largo de la citada discusión, y guiado del propósito de satisfacer sus deseos sexuales, el acusado comenzó a besar a Enriqueta y con ánimo libidinoso, la obligó a desplazarse a empujones hasta el dormitorio donde la quitó la ropa, y tirándola sobre la cama, aunque ella se resistía físicamente, empujándole, y le pedía, llorando, que la dejara, la abofeteó en la cara para conseguir que ella cediera, consiguiendo, al agarrárselas con las manos y presionar en la zona interior y externa de los muslos, abrirle las piernas a la fuerza, tras lo que la penetró vaginalmente, con su pene, llegando a eyacular en su interior.

Tras ello, Eloy se fue al baño, a la cocina, a comer algo, y luego al salón, queriendo, entretanto, marcharse ella de la casa, lo que no hizo, al negarse el acusado a ayudarla a bajar el carrito del niño, por lo que permaneció en la habitación, junto al bebé.

Transcurrido algún tiempo, y siendo aproximadamente sobre las 00.30 horas ya del día 8 de julio de 2014, el acusado, guiado del mismo propósito de satisfacer su deseo sexual, acudió de nuevo a Enriqueta para tratar de tener relaciones sexuales con ella, y dado que ella se negaba otra vez, cerrando las piernas, y dándole patadas, de forma violenta, llegó a arrancarle de nuevo la ropa interior, la tumbó sobre la cama, se arrojó encima de ella y, abriéndole de nuevo las piernas de forma brusca, la penetró otra vez con el pene, para a continuación introducirle, con fuerza, los dedos en la vagina y en el ano, mientras le reprochaba que, según él creía, ella estuviera con otro, el novio de su hermana, dirigiéndole diversos insultos.

Cuando ella pudo librarse, intentó escapar hacia el salón, agarrándola entonces él de los pelos, y propinándola otras agresiones, como puñetazos, mordeduras, y tirones de pelo, arrastrándola por el suelo de la casa, igualmente.

Cuando Eloy cesó en su agresión, Enriqueta regresó a la habitación, donde se encontraba el bebé, y poniéndose encima tan solo una camiseta, sin vestirse la ropa interior ni ninguna otra, lo cogió y huyó del domicilio semidesnuda, descalza y con su hijo en brazos, yendo a refugiarse a la casa de la abuela del acusado desde la que llamó a su hermana y a los servicios de emergencias.

A consecuencia de lo anterior, Enriqueta sufrió lesiones requirentes de primera asistencia facultativa consistentes en lo siguiente: en 3 pequeñas dislaceraciones en la mucosa del introito vulvar, la mayor de ellas de 5 mm, erosión en región posterior de zona perianal, así como hematoma y erosión de 5-6 cm de diámetro en sien y pómulo izquierdo, erosiones en región frontal y pómulo derecho, contusión frontoparietal izquierda con tumefacción y dolor a la palpación, hematoma de 2 cm de diámetro en dorso nasal, sin deformidad, contusión labial con tumefacción y hematomas en mucosa, erosión de 2-3 cm en hombro derecho, hematoma de 6-7 cm de diámetro en cara externa de brazo izquierdo, figurado, formando 2 óvalos pegados, compatible con mordisco, herida de 1 cm de longitud en dorso de primer dedo de mano derecha, compatible con la marca de un diente, 3 hematomas en región externa de rodilla izquierda, uno de ellos de 6- 7 cm de longitud y figurado y cervico- dorsalgia postraumática, 2 hematomas de aspecto digitado en muslo izquierdo y dos más pequeños en muslo derecho, que tardaron en curar 15 días todos ellos impeditivos por los que la perjudicada no reclama .

Eloy se encuentra en prisión provisional por esta causa por Auto de 9 de julio de 2014, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 4 de Madrid , habiendo sido previamente detenido el día 8 de julio de 2014.

Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n° 4 de Madrid, en el mismo Auto que decretaba su prisión provisional, se impusieron al acusado las prohibiciones de que se aproximara a una distancia no inferior a 500 metros de Dª Enriqueta , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que pudiera encontrarse, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, hasta la finalización de la causa por sentencia firme. Y que, no obstante su solicitud de que se dejaran sin efecto, realizada mediante comparecencia en el órgano judicial el día 29 de julio siguiente, fueron ratificadas íntegramente por Auto del Juzgado referido, de fecha 3 de agosto de 2014."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Eloy , como autor responsable de las siguientes infracciones penales:

1. De un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por tiempo de dos años y un día, así como la prohibición de aproximarse a Enriqueta , a su domicilio, lugar de trabajo, o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de un año y diez meses, y

2. De un delito de agresión sexual constitutivo de violación, también definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Enriqueta , a su domicilio, lugar de trabajo, o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años.

Le condenamos, igualmente, al pago de la costas de este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere permanecido privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Se mantienen las medidas cautelares impuestas al acusado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer IP 4 de Madrid, por Auto de 9 de julio de 2014 , consistentes en las prohibiciones de que se aproximara a una distancia no inferior a 500 metros de D. Enriqueta , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que pudieran encontrarse, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante todo el tiempo que dure la tramitación de los eventuales recursos que contra la sentencia pudieran interponerse, y hasta el momento en que haya de darse inicio a la ejecución de la sentencia firme."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por aplicación indebida del art. 179 CP y considerar vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

2. - Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., designándose como particulares los informes periciales obrantes en autos.

3. - Por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . y PIDCP, Roma 1966, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión del art. 24 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de mayo de 2016.

Denuncia el penado la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Solicita que revisemos la valoración de la prueba testifical, pese a la relevancia al efecto de la inmediación en su recepción. Ésta, afirma, no puede excluir la crítica de la credibilidad que se le otorgue por el tribunal de instancia. Especialmente si la testifical es de la víctima y es única prueba. En tales casos, alega, debe revisarse la lógica que llevó al tribunal de instancia a sus conclusiones.

Pero es que, además, en el caso juzgado la testigo-víctima expuso su deseo de ser relevada de la obligación de declarar al amparo del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Del que no fue excusada, por lo que su manifestación vino sesgada por el apremio a que se le sometió. Habría incurrido en imprecisiones. Solicita en fin que no se tome en consideración sus manifestaciones por considerar que sí debió ser excluida de la obligación de declarar.

Excluido ese medio, y siendo los demás testigos de referencia de lo por ella manifestado, la acusación queda desprovista de todo aval probatorio.

Por lo que formula como tesis, en contraposición a la de la acusación, que mediar relaciones sexuales con la supuesta víctima pero consentidas.

Y en cuanto a las lesiones comprobadas en la pericia forense la imputación tampoco es sostenible ya que son múltiples las causas potenciales de las mismas.

Hay otros dos motivos. Pero son mera reiteración de lo mismo. Al amparo del art 849.2 se invoca el informe forense como documento para etiquetar las lesiones como "normales" en el curso de una relación sexual. Y que se vulnera el derecho a la tutela judicial porque no se "motiva" la atribuible credibilidad al testimonio de la víctima.

En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada.

Así pues, para examinar si se ha adecuado el razonamiento valorador de la prueba a esa exigencia constitucional, debe partirse de la previa dilucidación de la cuestión sobre la validez del testimonio de la víctima dada su relación con el penado por agresor.

El Ministerio Fiscal en atinada cita jurisprudencial recuerda como a partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2013 dejó establecido, en cuanto al derecho otorgado al testigo en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de valer, que: "La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416-1º LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por algunos de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: A) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. B) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso".

Pues bien, en el presente caso la sentencia declara probado que el penado y la testigo víctima mantenían una relación que: a) califica de pareja siendo padres de un hijo común y b) pese a haber durado cinco años, había cesado dos semanas antes de los hechos.

El propio recurrente admite la relación y la inexistencia de convivencia, siquiera niegue la ruptura de aquella porque, en sorprendente tesis, afirma que dicha ruptura no existe "hasta que entre ambos haya una conversación que dicha relación se rompa" (sic).

Tal protocolo de ruptura no es el que el acuerdo citado y jurisprudencia subsiguiente estiman determinante para exonerar de la obligación de prestar testimonio. Para esto abunda el carácter definitivo del "cese" de la relación. Cese que consiste en un hecho, cualquiera que sea la forma de evidenciarse, y del que se reclama solamente su carácter de definitivo.

Pues bien, dada la no puesta en cuestión de la razón por la que la víctima acudió al domicilio, que solo lo era del acusado, aquel cese había ocurrido y era definitivo. En efecto no se discute que el motivo de la visita era obtener la aquiescencia del padre del menor hijo de ambos para que la testigo víctima madre pudiera trasladar su domicilio definitivamente al extranjero. El propio recurrente llega a proponer que la relación fue buscada por la víctima "con el ánimo de conseguir la autorización de salida de España del hijo menor de edad común". Lo que corrobora el testimonio que da cuenta del cese efectivo y definitivo de la relación, precisamente como causa de ese traslado para pasar a vivir fuera de España.

En consecuencia, conforme al acuerdo de esta Sala acogido en la jurisprudencia que cita el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso ( SSTS 304/13, de 26 de abril , 400/15, de 25 de junio y 449/15, de 14 de julio ), procede valorar el testimonio de la víctima y querellante, por más que luego desistida, como elemento que puede fundar la enervación de la garantía constitucional de presunción de inocencia del acusado

Asumible pues por válido el testimonio de la víctima, ha de ponerse en relación con los datos suministrados por otros testimonios. Particularmente la de las circunstancias en que sale la víctima del domicilio del acusado descritas como hecho probado. Manifestación del agente policial que acude al domicilio de la abuela del acusado donde la encuentra en aquellas circunstancias de semidesnudez y el hallazgo en el domicilio del acusado de las prendas, incluida ropa interior, que allí dejó la víctima en su huida. Así como los datos sobre los efectos lesivos en el cuerpo de la víctima, también corroborados por el informe pericial forense. Y en fin que el propio acusado no niega las relaciones sexuales con la víctima, por mas que proteste, de manera no creíble, su carácter voluntario también por parte de ésta. Incredulidad que mantenemos pese a la protesta de que las citadas lesiones pudieran ser efectos colaterales de una relación sexual en persona que ya ha dado a luz e incluso ha tenido algún aborto. Tales antecedentes, no necesariamente vinculados a dilaceraciones en mucosa de introito vulvar, no alcanzarían nunca a explicar los hematomas y erosiones en sien y pómulo o la contusión frontoparietal o en dorso nasal, o la contusión labial, o erosión en hombro derecho por citar algunas.

Y de tal conjunto probatorio la inferencia de que la relación sexual no fue consentida por la víctima surge tanto desde la experiencia común cuanto desde la lógica pura como secuela concluyente irrefutable. Coherencia interna del discurso argumentador que merece su asunción en dialéctica intersubjetiva, lejos ya de la mera convicción subjetiva. Y sin que frente a ella la tesis del recurrente tenga otro aval objetivo quedando ligado solamente a la subjetividad del proponente. Por lo que la eventual duda al respecto no podría ser tenida en caso alguno como razonable.

El motivo debe ser rechazado. Pero también los otros que, pese al diverso ropaje jurídico antes indicado, no son sino abundancia sobre lo mismo del fracasado inicial argumento.

El consiguiente rechazo del recurso en su integridad acarrea, conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la imposición de las costas derivadas de este recurso.