ATS 866/2016, 19 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 11 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 20/2015 , dimanante del sumario 1/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Guadix, por la que se condena a Pablo , como autor, criminalmente responsable, de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de acercamiento, a una distancia inferior a 200 metros a Alfredo ., a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre, por un periodo de ocho años y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, por tiempo de ocho años y a que le indemnice en la cantidad de 3.782,60 euros, con los intereses legales correspondientes y a que pague las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la mencionada sentencia, Pablo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Victoria Cañizares Coso, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 147 del mismo texto legal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de reparación del daño; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Alfredo , que ejercitan la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando Granados Bravo, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 147 del mismo texto legal .

1. Considera que los dos hechos, por los que la Sala ha estimado concurrente el dolo de matar, no han sido debidamente probados. En primer lugar, aduce que la navaja citada por la acusación nunca apareció y que las heridas detectadas nunca se habrían producido con un arma blanca de las dimensiones descritas. Respecto del segundo hecho, indica que los restos de sangre dejados por el perjudicado no se compaginan con una persecución por su parte. Estima que dada la enemistad entre ambos contendientes, es posible que Alfredo quisiese perjudicarle. Añade que las declaraciones de los testigos Rosa y Segundo . son contradictorias y están teñidas de parcialidad contra el recurrente.

   Aunque el recurrente parece impugnar la calificación de los hechos por falta de concurrencia del dolo de matar, el desarrollo del motivo, claramente, se orienta a una pretensión de ausencia de prueba de cargo bastante respecto al uso de una navaja o arma blanca o al hecho de que el acusado quisiese atropellar con su vehículo a Alfredo .

2. Esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. La existencia de la navaja, cuchillo o similar, en poder del acusado, fue un extremo que quedó acreditado por la principal prueba de cargo, constituida por la declaración del perjudicado Alfredo . La Sala estimó que su declaración había sido persistente y creíble, y en ella, desde un primer momento, afirmó que el acusado portaba en la mano, no ya una navaja, cuchillo u objeto similar, sino una navaja concreta, que le había regalado a Pablo su padre, y que era de las denominadas de siete muelles o de carraca y con cachas blancas y marrones. El perjudicado manifestó que el acusado se personó en su casa y comenzó, armado con la navaja, a insultarle y que llegó, incluso, a personarse en el rellano de su escalera, donde aporreó la puerta, injuriándole y amenazándole con que le iba a matar. Finalmente, manifestó que decidió bajar al comprobar que el acusado se dirigió hacia su vehículo y que, ya anteriormente, le había dañado dos. El testigo sostuvo que descendió a la vía pública, armado de una vara y un cuchillo de pequeñas dimensiones, y que el acusado, nada más verle, le acometió, manteniéndole a distancia hasta que tropezó en un bordillo y cayo hacia atrás, aprovechando Pablo para clavarle varias veces la navaja y que, cuando consiguió reincorporarse, echó a correr, persiguiéndole el acusado con su furgoneta. Afirmó, por último, que, se parapetó detrás de un camión y detrás de un contenedor para ver si seguía persiguiéndole, y que, al cerciorarse de que así era, optó por huir por la calle Recreo, de estrechas dimensiones.

   Sus declaraciones estaban corroboradas por las declaraciones testificales de Rosa . y Segundo ., esposa y cuñado, respectivamente, de Alfredo . Ninguno de los dos vio la agresión, pero Segundo manifestó que oyó los insultos y que no quiso, en principio, salir porque él se encontraba en tercer grado penitenciario, aunque, finalmente, lo hizo al oir a sus sobrinos que decían que "habían pinchado a su padre". Manifestó que vio a Pablo cuando, en su furgoneta, salió en persecución de Alfredo y cómo llegó a abandonarla en mitad de la vía, hasta el punto que dos vehículos tuvieron que echar marcha atrás, al no poder continuar. Finalmente, relató que, cuando entró por la calle Recreo para auxiliar a Alfredo , se cruzó con el acusado y que, aunque procuró no mirarle directamente, apreció que llevaba un cuchillo o algo parecido en la mano.

   Por su parte, Rosa salió detrás de su hermano Segundo y manifestó haber visto cómo Pablo perseguía a su marido con la furgoneta y llevaba un cuchillo en la mano.

   También tuvo en cuenta, con carácter corroborador, el Tribunal las declaraciones del agente NUM000 , que manifestó que reconoció el lugar de los hechos y que apreció un reguero de sangre, con algunas acumulaciones, correspondientes a las paradas del herido.

   Por último, la Sala analizó la declaración del acusado, quien sostuvo que fue a saludar a un amigo suyo, apodado " Bigotes ", quien le dijo que su mujer e hijos estaban en la CALLE000 , donde residía el perjudicado, y que al llegar, Alfredo comenzó a insultarle a él y a su mujer (a la sazón, la madre del perjudicado), con expresiones como que "se folla a "tos" los gitanos" y que, a continuación, bajó con una vara y un cuchillo y le acometió y que ambos resultaron heridos, él en los dedos y la mano, y Alfredo , en diversas partes a consecuencia del forcejeo para defenderse; que igualmente, consiguió que éste tirase el puñal y echó a correr, y que él, entonces, cogió la navaja y la tiró a un descampado y él se marchó, sin perseguirle. El Tribunal no le otorgó ninguna credibilidad. En primer lugar, Segundo manifestó que precisamente, " Bigotes " estaba de visita en su casa, por lo que no era verdad que se le encontrase en la calle. En todo caso, estimaba la Sala que, si era así, lo lógico hubiese sido que se hubiese propuesto la declaración del testigo. En segundo lugar, no existía el menor dato sobre que el acusado hubiese resultado herido. Ni los agentes que le detuvieron lo apreciaron ni él mismo quiso ser reconocido por el médico forense. Por último, si todo era así, quedaba sin explicar por qué el acusado, cuando volvió a pasar por el lugar de los hechos, y vio que allí estaba Alfredo , con una dotación policial y una unidad médica, siguió camino sin atender los requerimientos para que parara.

   De todo ello, se desprende que el Tribunal tuvo en cuenta suficiente prueba para estimar probado que el acusado acometió a Alfredo y que lo hizo con una navaja, produciéndole las heridas relacionadas en el informe pericial y reflejadas en los hechos probados. A partir de estas heridas, el Tribunal infería el dolo de matar, tomando en cuenta las frases amenazadoras pronunciadas por el acusado, el lugar al que se dirigieron los navajazos y las características del arma, apta para producir la muerte. No opera contra esta inferencia que las heridas no alcanzaran la profundidad necesaria para producir la muerte. Lo definitivo no es el resultado, para diferenciar entre el delito de lesiones y el homicidio en grado de tentativa, sino la inferencia del dolo, en cuya consideración no puede jugar que, por circunstancias muy variadas, que van desde la menor pericia del autor, hasta la natural resistencia de la víctima, la lesión no alcance la profundidad suficiente o el órgano al que se dirige.

   Por último, lo que se desprende de las declaraciones de los testigos, no es que el acusado intentase atropellar al acusado, sino que le persiguió por las calles con su vehículo para continuar con la agresión.

   Conforme con todo lo anterior, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante y la correcta inferencia del dolo de matar.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal .

1. Aduce que resultó acreditado que estuvo consumiendo alcohol y cocaína desde el día anterior por las declaraciones de los testigos Benigno . y Felix . Además, alega que aportó, al acto de la vista oral, un documento proveniente del Ayuntamiento de Guadix, del Centro Comarcal de Tratamiento de Adicciones, por el que se hace constar que estuvo ocho años en tratamiento de rehabilitación con metadona, por haber sido consumidor habitual en fechas anteriores. Consiguientemente, estima que debería haberse apreciado la atenuante de grave adicción a la drogas.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

3. En el relato fáctico de la sentencia, no existe punto o base que permita la apreciación de la atenuante solicitada. Esto era consecuencia de su falta de acreditación suficiente. Los dos testigos, que la parte recurrente cita, no comparecieron, ni se mencionaron ni aportaron hasta el acto mismo de la vista oral y el propio acusado, cuando fue detenido, rechazó ser atendido médicamente, cuando se encontraba en los calabozos. Tampoco los resultados del informe analítico de orina respaldaban su pretensión. En resumen, la Sala estimaba que no había ningún dato objetivo que demostrase que el acusado, el día de los hechos, estuviese bajo la influencia del consumo de alcohol o drogas, con exclusión del informe que cita el recurrente, que se remontaba a varios años atrás.

Por último, la Sala apreciaba que los agentes de la Guardia Civil que procedieron a la detención de Pablo , una hora después, manifestaron que se encontraba agresivo y fuertemente alterado, pero en absoluto embriagado o bebido.

Consecuentemente, no existía base alguna para la apreciación de la atenuante solicitada. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que la apreciación de una circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación del supuesto fáctico que le sirve de base ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).

Procede, por lo tanto, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

1. Aduce que, cuando fue requerido para que consignase 1.000 euros como importe del aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias que, pudieran ser procedentes, depositó en la cuenta de consignaciones 1.775,03 euros, de la que consta que el concepto por el que realizó la entrega era "indemnización Alfredo .".

2. La atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal ( STS de 21 de julio de 2011 ).

3. El Tribunal de instancia desechó la apreciación de la atenuante citada. Advertía, en primer lugar, que la cantidad no se entregó a iniciativa del propio acusado, sino a requerimiento judicial, de forma que de no atender a su pago, se hubiese visto expuesto a un posible embargo de bienes y, en segundo lugar, que la cantidad se hallaba muy lejos de lo que eran los importes solicitados por las acusaciones, cuyas pretensiones indemnizatorias, fijadas de acuerdo al tenor del Baremo del Anexo a la Ley de Superivisión y Ordenación del Seguro, alcanzaba la cantidad de 3.782,60 euros.

Los razonamientos desestimatorios de la Sala de instancia deben refrendarse. La entrega que hace el acusado de la cantidad citada no es producto de su deseo de poner de manifiesto un intento de reparar el daño causado y de someterse a la norma quebrantada, sino que es resultado de la actuación judicial, encaminada a asegurar las posibles responsabilidades dimanantes de los hechos y que, de no atenderse, hubiese abierto las vías ejecutivas procedentes. Es cierto, además, que la cantidad consignada no es significativa, ni siquiera en relación a la solicitadas por las acusaciones (2.500 euros por las secuelas y 950 euros por las lesiones, el Ministerio Fiscal; y 943,18 euros por las lesiones y 2.495,55 euros por las secuelas y 343,87 euros como factor de corrección, por la acusación particular).

Efectivamente, la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha exigido para la apreciación de la circunstancia atenuante invocada que la reparación sea significativa y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal (así, sentencias de 25 de enero de 2012 y 11 de octubre de 2007 ).

Conforme con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error: i) los folios 35 a 43, en los que obra la primera documentación médica del perjudicado; ii) los folios 108, 127, 128, 209 y 605 de las actuaciones, en los que obran los informes del médico forense; iii) el folio 249, en el que obra el resguardo de ingreso en la cuenta de depósitos y de las consignaciones judiciales; y iv) el acta de la sesión del juicio oral, en soporte audiovisual.

   Considera que los documentos citados acreditan la levedad de las heridas causadas y el destino de la cantidad consignada. Con ello, pretende acreditar sendos errores de la Sala de instancia, tanto al estimar que concurre el dolo de matar como al estimar que no debe apreciarse la atenuante de reparación del daño.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Los documentos señalados no son literosuficientes. No demuestran, por su propio contenido, que el Tribunal haya incurrido en error a la hora de valorar la prueba. Como se ha indicado, el hecho de que las heridas sufridas por Alfredo fuesen superficiales estuvo admitido por el Tribunal enjuiciador, que lo reflejó en el Fundamento Jurídico Tercero. No obstante, la Sala de instancia estimó que la naturaleza del arma, la localización de las lesiones, las frases amenazantes y la conducta reiterativa y persistente del acusado, que prosigue la persecución, incluso después de que Alfredo , herido, huya, ponían claramente de relieve la presencia del dolo de matar. Ya anteriormente, se ha hecho notar que estas consideraciones son acertadas. La intención de causar la muerte o la aceptación de la alta probabilidad de que pueda suceder ese desenlace no se disipa por el hecho de que las cuchilladas o navajazos, dirigidos a lugares de los que, comúnmente se sabe que alojan órganos vitales, no penetren lo suficiente para herirlos, por una diversidad de motivos, que pueden ir desde la natural resistencia de los tejidos afectados, la resistencia de la víctima o la menor pericia del atacante.

   Los mismo acontece con el resguardo de la consignación judicial de la cantidad de 1.775,03 euros. El Tribunal aceptó plenamente el dato fáctico de su entrega. La parte recurrente, por lo tanto, no pone de relieve un dato fáctico que se haya omitido u obviado por la Sala enjuiciadora, sino que expresa su disconformidad con la valoración que ésta realiza sobre ese documento, en cuanto sostén de la petición de apreciación de la atenuante de reparación del daño. Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico anterior, los razonamientos en los que se apoya la Sala para denegar la atenuante son adecuados. Su contundencia y validez no queda en entredicho por el documento que la parte recurrente señala.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: