ATS 854/2016, 12 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en autos nº Rollo de Sala 62/2014, dimanante de Diligencias Previas 1941/2013 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 18 diciembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, y 75 euros de multa, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos Jesús , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel Orueta.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 850.1 LECrim , por denegación de prueba; 2) al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, al obrar en la causa documentos que muestran la equivocación de la Sala en relación a la errónea aplicación del art. 368 CP ; 3) al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba, al obrar en la causa documentos que muestran la equivocación de la Sala al no apreciar la atenuante de drogadicción; 4) al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba, al obrar en la causa documentos que muestran la equivocación de la Sala al no aplicar el subtipo atenuado del art. 368 CP ; 5) al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de los arts. 368 y 21.1 CP ; y 6) al amparo del art. 852 LECrim por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 850.1 LECrim por denegación de prueba.

1. Las pruebas denegadas son la declaración en acto de juicio de la perito que emitió el informe toxicológico de las sustancias intervenidas en autos, y la lectura en la vista oral de las manifestaciones prestadas por el testigo, presunto comprador de la sustancia al recurrente. La primera prueba interesada pretendía averiguar si el consumo de la droga analizada, especialmente la que portaba el supuesto comprador, era inocuo o perjudicial para la salud; la aplicación de baremos generalizados no puede producirse en todos los casos, pues ha de estarse a la calidad real del producto, pues otros agentes y circunstancias pueden alterar los potenciales efectos nocivos de la sustancia. La segunda prueba rechazada perseguía acreditar que el testigo no compró al recurrente la droga, conforme manifestó el primero en presencia policial.

2. Es preciso que la denegación de prueba haya producido indefensión de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS 23-3-06 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STS 8-1-09 ).

   La atipicidad en casos de conductas de tráfico, enseña la STS 96/2012 de 25 de mayo , se concreta en supuestos donde la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

   En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del art. 368 CP , que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. Cual es dicho mínimo constituye una cuestión pericial ( STS 30-09-15 ).

3. La prueba pericial a que alude el recurrente se denegó en tanto que el informe pericial practicado en autos no fue impugnado por la parte, que propuso la comparecencia en juicio de la perito para ratificar y, en su caso, aclarar, el citado informe. El recurrente aduce ahora que se trataba de averiguar con la práctica de la prueba si la sustancia era o no perjudicial para la salud. Puesto que no se impugnó -ni se hace en el motivo- el citado informe pericial, baste decir que en el mismo se hace constar que la sustancia intervenida al comprador era heroína, con riqueza del 11%, siendo la cantidad de heroína base de 0,046 g. En cuanto a la sustancia incautada al recurrente, la misma, según la pericia, fue cocaína (6,329 g) con riqueza del 17% como máximo, y heroína (0,364 g), con riqueza del 15% como máximo. Como razonó el Tribunal sentenciador, al rechazar la práctica de la prueba, el informe pericial no fue impugnado; a la vista de lo alegado en el recurso, no requería de aclaración alguna que permita sustentar una modificación del fallo de la sentencia. La dosis de heroína vendida, 0,046 g, supone casi 70 veces la dosis mínima psicoactiva (0,00066 g) de la citada sustancia. La cocaína poseída por el recurrente, 1,0759 g de sustancia base, supone 21 dosis mínimas psicoactivas (0,050 g) de tal sustancia; la heroína, asimismo, en su poder, 0,0546 g de sustancia base, comprende más de 85 dosis mínimas psicoactivas de tal sustancia. A la vista de ello, no se justifica en modo alguno qué aclaración sobre las circunstancias de la calidad de las sustancias, hipotéticamente podría variar la conclusión condenatoria de la sentencia, habida cuenta de la potencialidad lesiva que los indicados datos revelan, sin necesidad de mayor explicación.

   En cuanto a la declaración testifical cuya lectura se dice solicitada al amparo del art. 730 LECrim , se trata de las manifestaciones del comprador de la sustancia, efectuadas ante la policía, siendo que el testigo no se encontraba en condiciones de acudir a la vista oral -conforme consta en autos- por lo que la defensa renunció a la testifical, interesando la lectura de la declaración obrante en autos. La Sala denegó esta pretensión por carecer la declaración de carácter de diligencia judicial, sin perjuicio de que al haber sido propuesta la misma como documental fuera valorada por la Sala. Lo cierto es que, ante el acervo probatorio obrante en autos, la relevancia de la declaración omitida no se constata, con independencia de la naturaleza de la manifestación del testigo en sede policial y su mencionada valoración por el Tribunal como documental.

   De todo lo expuesto se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, al obrar en la causa documentos que muestran la equivocación de la Sala en relación a la errónea aplicación del art. 368 CP .

1. No obstante el enunciado del motivo, el recurrente afirma la posibilidad de refutar la deducción probatoria del Tribunal sentenciador, invocando el derecho a la presunción de inocencia. Se ha desdeñado la credibilidad de la versión del recurrente cuando varios medios de prueba la consolidan; el testigo negó haber comprado droga a aquel; solo dos de los agentes de policía estaban de cara al recurrente, los otros dos estaban de espaldas y entorpeciendo la visibilidad de sus compañeros; era consumidor de cocaína, heroína, hachís y alcohol -como se acredita en autos con los informes y documentos que cita el motivo y las manifestaciones del recurrente-, siendo la droga que portaba para su propio consumo. En consecuencia, no se ha acreditado la venta de la droga que se intervino al testigo ni tampoco que la poseída por el recurrente estuviera preordenada al tráfico.

2. El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 24-05-11 ). Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ).

3. El motivo de casación al amparo del art. 849.2 LECrim no puede prosperar, en tanto que no se designa ningún particular documental con entidad propia suficiente para mostrar que el relato de los hechos probados contenga algún dato equivocado. En realidad, se cuestiona que las pruebas practicadas puedan sustentar la condena.

Se declara probado en estos autos que sobre las 20.30 horas del 5-7-13, el recurrente, con antecedentes penales por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ( sentencia firme 6-10-10 dictada por la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ejecutoria 113/2010) cuya pena de prisión fue suspendida por tres años finalizando el 10-4-14), se encontraba sentado en una terraza de un bar de la ciudad de Barcelona, y suministró a otro individuo, Constantino , a cambio de un billete de 20 euros, una bolsita termosellada de color negro. Este hecho fue visto por cuatro agentes de Guardia urbana, que se encontraban de servicio de paisano a escasos metros, y por ello, procedieron a intervenir de forma inmediata. Dirigiéndose dos de ellos a dar el alto al recurrente, mientras los otros agentes abordaron al otro individuo, verificando que portaba en el bolsillo derecho del pantalón un envoltorio de color negro. La sustancia contenida, de color marronoso -sic-, fue incautada, y contenía heroína con un peso bruto de 0,700 gramos, peso neto 0,418 gramos y una riqueza del 11%.

De igual modo, se intervinieron en poder del recurrente diez bolsitas termoselladas en los bolsillos del pantalón, con iguales características a la entregada a Constantino , preordenadas al tráfico, nueve de las cuales eran de color blanco y una negra, conteniendo las primeras una sustancia blanca y la negra, igualmente a la entregada, portaba una sustancia marronosa -sic-. Las nueve primeras portaban cocaína cuyo peso neto resultó ser de 6,329 gramos con una riqueza del 17%. Mientras la de color negro resultó ser heroína con un peso neto de 0,364 gramos y una riqueza del 15%. Las sustancias aprehendidas hubieran alcanzado en el mercado un valor de 75 euros.

Asimismo dos agentes incautaron en ese mismo momento al recurrente, un billete de 20 euros que llevaba en la mano; y también fraccionado en sus bolsillos tres billetes de 10 y uno de 5 euros.

El Tribunal sentenciador ha valorado las pruebas practicadas en la vista oral, manifestaciones del acusado, testifical de los agentes guardias urbanos, el informe pericial del médico forense, más la documental, especialmente el informe remitido por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses; considerando la Sala que el resultado arrojado por dichos medios de prueba es suficiente material probatorio de cargo apto para enervar la presunción de inocencia.

El acusado manifestó en la vista que estaba en el lugar de autos cuando fue detenido, portando 10 bolsitas de droga, para su consumo; estando en el paro pudo adquirir la sustancia para su consumo, y portaba 55 euros fraccionados, entre ellos había un billete de 20 euros pero los llevaba desde que salió de casa.

El testimonio policial acreditó que los cuatro agentes estaban, de paisano, siguiendo a otro sospechoso cuando vieron al recurrente en actitud de espera, haciendo llamadas, y a los 10 minutos apareció en motocicleta un individuo con el que el recurrente se sentó en una terraza; dos de los agentes hicieron de "pantalla" para que los demás pudieran ver la escena. El sargento vio el intercambio y dio orden de intervenir; el sargento y otro agente encontraron al recurrente el dinero y unas bolsitas de dos colores distintos. Otros dos agentes se encargaron del comprador, y comprobaron que en el bolsillo derecho del pantalón llevaba una bolita, reconociendo al acusado como la persona que estaba con el comprador. Este fue el relato concorde de los agentes, especificando el sargento y otro agente que ellos vieron cómo el acusado algo le daba al comprador y lo metía en el bolsillo y éste le entregaba un billete de 20 euros. La sentencia explica al respecto de estos testimonios que la declaración de todos los agentes presentaba plena verosimilitud y coincidencia en lo esencial, si bien existió una pequeña discrepancia de detalle que no merma su verosimilitud y que es plenamente justificable viendo el tiempo transcurrido y siendo un servicio habitual: entre los agentes que cachearon al acusado, uno afirmó que los 20 euros los portaba en la mano derecha y otro afirmó que no recordaba, pero creía que el billete de 20 lo llevaba en el bolsillo del pantalón. Por otro lado, todos los agentes afirmaron sin ningún género de dudas que la bolsita encontrada en el bolsillo de Constantino era de características similares a las 10 que se le encontraron en la ropa del acusado durante su cacheo.

Junto a ello, el análisis pericial acredita que la sustancia que fue recogida por los agentes en poder del identificado como Constantino era heroína con un peso bruto de 0,700 gramos, peso neto 0,418 gramos y una riqueza del 11%. En cuanto a los 10 envoltorios, nueve blancos y uno negro, que fueron ocupados en posesión del acusado resultaron ser los nueve primeros de cocaína, cuyo peso neto resultó ser de 6,329 gramos con una riqueza del 17%. Mientras la de color negro resultó ser heroína con un peso neto de 0,364 gramos y una riqueza del 15%.

Las manifestaciones de los agentes se ven corroboradas por el hallazgo inmediatamente después de los hechos en la mano de Constantino de la heroína y en poder del acusado un solo billete de 20 euros (y más de otras fracciones). Al tiempo de ser sorprendido el acusado portando tanto 10 envoltorios de droga como el dinero fraccionado acababa de llevar a efecto una entrega en presencia de los agentes que lo detuvieron.

El Tribunal sentenciador valora, de otro lado, las pruebas obrantes en autos, atinentes a la condición alegada por el acusado de ser consumidor de sustancias; informe de 15-7-13 de la psiquiatra, que afirma que fue visitado una sola vez el acusado por el médico psiquiatra y por la trabajadora social el 28-12-10; a instancia de la defensa se acordó la extracción de cabello al acusado el 22-10-13, lo que resultó imposible por encontrarse totalmente rapado. Ulteriormente se acordó antes de la celebración del juicio oral, informe del médico forense que, ratificado en el plenario, no tuvo por acreditada la toxicomanía alegada. Por último, el día del juicio se aportaron dos fotocopias de tarjetas del "Servei de atenció a drogodependents" y de Germanes Hospitalaries así como receta de la psiquiatra de 12- 9-13.

Dice la sentencia que el primero de los informes citados se ratifica con la receta aportada en el acto de juicio ya que son emitidos ambos en igual fecha y por la misma doctora; ninguno de los documentos objetiviza efectivamente, mediante analítica u otra prueba médica concluyente, la presunta adicción, tan sólo se recogen visitas en que el propio acusado "refiere" su adicción. Limitándose la actuación de la psiquiatra a recoger la manifestación. Coinciden todas las fechas de visita con causas penales abiertas, en el propio informe de la doctora se incide sobre el hecho de que acude por recomendación de su abogado; en ningún caso ha seguido tratamiento alguno, tan solo visitas aisladas; en ninguna ha referido que consumiera heroína, sin embargo estaba en posesión de un envoltorio termosellado de color negro que contenía heroína y acababa de entregar a cambio de 20 euros otro que también contenía heroína.

De todo lo expuesto se constata que la conclusión de la sentencia de instancia sobre el acto de venta de heroína por el recurrente y sobre que las diez dosis que portaba el mismo en el bolsillo y que le fueron aprehendidas eran predeterminadas al tráfico, así como que el dinero que le fue intervenido estaba relacionado con la venta de estupefacientes, se asienta en prueba lícita suficiente para alcanzar dicha conclusión.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba al obrar en la causa documentos que muestran la equivocación de la Sala al no apreciar la atenuante de drogadicción.

1. El recurrente plantea que existen documentos que muestran el error del Tribunal al no apreciar la atenuante de drogadicción: el informe de 7-4-15 -que objetiviza que el recurrente acudió al CAS Germanes Hospitalaries, por un trastorno en relación con el consumo de droga-, la declaración del recurrente. A falta de prueba de cargo que acredite que el mismo no era consumidor, junto a la documental aportada, "in dubio pro reo" se debe tener por probado que lo era en el momento de los hechos procediendo a apreciar la atenuante, ya sea la del art. 21.1 en relación con el 20.2 del CP , o la del art. 21.2 del mismo texto.

2. El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados. Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ); además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba ( STS 17-12-08 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado ( STS 1-4-04 ).

3. No se constata el pretendido error; la sentencia hace una valoración pormenorizada de los informes y documentos que obran en autos en orden a la acreditación del consumo de sustancias y la pretendida adicción del recurrente. No quedando acreditado, se dice, ni tan siquiera su carácter de consumidor, no ha lugar obviamente a estimar las atenuantes señaladas en los artículos 21.1 º y 21.2º del CP , por cuanto no queda probado que actuara a causa de ello, ni menos aún que tuviera mermadas sus capacidades cognoscitivas y/o volitivas por ingesta de sustancias estupefacientes.

En la fundamentación de la sentencia, como se vio, se examina la documental que presentó la defensa: informe de la Germanes Hospitalaries emitido el 15 de julio de 2013 por la psiquiatra -cuyo informe de 7-4-15 invoca el motivo-, en el que afirma que fue visitado una sola vez el recurrente por el médico psiquiatra y por la trabajadora social el 28 de diciembre de 2010 por consumo de cocaína, y ha pedido reiniciar el tratamiento en la fecha de la petición del informe, lo que se programa para el 12 de septiembre de 2009 -en realidad es el 12 de septiembre de 2013-; a instancia de la defensa se intentó a fin de determinar su adicción la extracción de cabello al acusado en fecha 22 de octubre de 2013, lo que resultó imposible por encontrarse totalmente rapado y así se constata por el médico forense del Juzgado de Instrucción. Ulteriormente se acordó, antes de la celebración del juicio oral, informe del médico forense sobre su alegada politoxicomanía de larga duración, a cuyo fin presentó el acusado nuevo informe de Germanes Hospitalaries, en el que se hace constar que el 12 de septiembre de 2013 por recomendación de su abogado visita nuevamente el CAS y refiere seguir consumiendo cocaína y cannabis de forma esporádica, sin precisar la cantidad que consume, realizando una segunda visita el 23 de octubre de 2013 y abandonado el tratamiento, sin que haya estado sometido a tratamiento farmacológico ni haberse realizado ningún plan de tratamiento. El médico forense emite informe el 29 de mayo de 2015 que ratificó en el plenario no teniendo por acreditada la toxicomanía alegada. Por último, el día del juicio se aportaron dos fotocopias de tarjetas del "Servei de atenció a drogodependents" y de Germanes Hospitalaries así como receta de la indicada psiquiatra de 12 de septiembre de 2013.

De ello, dice la Sala, podemos destacar: a) el primero de los informes citados se ratifica con la receta aportada en el acto de juicio ya que son emitidos ambos en igual fecha y por la misma doctora. b) Ninguno de los documentos objetiviza efectivamente, mediante analítica u otra prueba médica concluyente, la presunta adicción, tan sólo se recogen visitas a Germanes Hospitalaries en las que el propio acusado "refiere "su adicción. Limitándose la actuación de la psiquiatra a recoger la manifestación. c) Coinciden todas las fechas de visita con causas penales abiertas, así la primera de ellas programada para el 12 de diciembre de 2010. De hecho en el propio informe de la doctora se incide sobre el hecho de que acude por recomendación de su abogado. d) En ningún caso ha seguido tratamiento alguno, tan solo ha llevado a efecto visitas aisladas. Y e) el cualquier caso, debemos destacar que en ninguna de sus visitas en la anamnesis ha referido que consumiera heroína, sin embargo estaba en posesión de un envoltorio termosellado de color negro que contenía heroína y acababa de entregar a cambio de 20 euros otro que también contenía heroína.

Las valoraciones del motivo sobre la falta de prueba de cargo que acredite que el recurrente no es consumidor, con invocación del principio "in dubio pro reo" y de la documental aportada, no muestran error alguno en la valoración de las pruebas, máxime existiendo un informe médico forense en el sentido expuesto.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba, al obrar en la causa documentos que muestran la equivocación de la Sala al no aplicar el subtipo atenuado del art. 368 CP .

1. Dice el recurrente que constan en autos documentos que muestran la equivocación de la Sala, en caso de que los hechos se consideren constitutivos de delito, en relación a la falta de aplicación del subtipo atenuado del art. 368 CP ; no ha quedado probada una actividad continuada ni habitual de venta de sustancias, lo que no consta por la mera existencia de antecedentes penales, pues en todo caso se trataría de dos ventas esporádicas separadas por unos cuatro años; la cantidad de droga entra dentro del abanico del autoconsumo, nada permite deducir su destino al tráfico. Las circunstancias que aconsejan la aplicación del subtipo derivan de: el informe laboral del recurrente -en la fecha de autos carecía de empleo, siendo su situación precaria-; los folios 8-10, 12, 21, 22, 50-57, que corroboran la escasa entidad del hecho; el certificado del Registro Central de Penados, que acredita que el recurrente tiene una sola condena anterior. Se invoca jurisprudencia al efecto.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ).

   Para la aplicación del art. 368.2 del CP son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción, que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11 ).

3. El motivo es inviable; los documentos que se invocan al efecto de mostrar el error pretendido carecen de virtualidad alguna para mostrar la existencia de algún error en el hecho probado. El informe de vida laboral, los folios del atestado y la certificación de antecedentes penales del recurrente no contradicen en modo alguno el relato de los hechos probados.

   La valoración de la sentencia en orden a desechar la concurrencia del subtipo del párrafo segundo del art. 368 CP se basa en que el acusado vendió heroína a un tercero a cambio de 20 euros, siendo además portador de otras 10 dosis predestinadas al tráfico; dice el Tribunal que se encontraba en posesión de una dualidad de estupefacientes, cocaína y heroína, sin estimarse acreditado su condición de consumidor.

   El recurrente contaba con una condena previa por el mismo delito, lo que no impide por sí solo la aplicación del tipo atenuado. Pero no se constata la escasa entidad del hecho; no se está ante una venta esporádica sino, como dice la sentencia, una cierta habitualidad que se puede extraer de la variedad de sustancias y el número de las mismas que portaba el recurrente, para ofrecer a sus posibles consumidores, con la propia venta al tiempo de su detención. Lo que se desprende de la sentencia es una habitualidad o dedicación reiterada a la actividad delictiva por parte del recurrente, y no de forma puntual o esporádica o para subvenir a un consumo propio (lo que no se desmiente por el contenido de los documentos invocados), por lo que la calificación del hecho conforme al párrafo primero del art. 368 del CP resulta acorde con la doctrina aplicable al caso.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de los arts. 368 y 21.1 CP .

1. El recurrente reitera la indebida aplicación del art. 368 CP , por no ser los hechos constitutivos de delito contra la salud pública; la infracción del párrafo segundo del mismo art. 368 CP por ser los hechos, en todo caso, constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de subtipo atenuado; y la infracción del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP , por inaplicación de los mismos, así como del art. 21.1 CP . A tal efecto el motivo se remite -"se reproducen"- a los argumentos esgrimidos en los tres motivos precedentes, en los que se han señalado las infracciones de ley causadas por la errónea aplicación de la misma, en relación a los artículos alegados por la parte en el procedimiento.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. Nada añade el presente motivo a los extremos ya examinados anteriormente, sin que los argumentos que ahora se reproducen desvirtúen la calificación de los hechos efectuada por el Tribunal sentenciador a la vista del relato de los probados, que describe un acto típico de venta de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, junto a la posesión con el mismo fin de otras cantidades de sustancias de la misma naturaleza. Sin exponer datos que permitan apreciar la circunstancia pretendida, eximente incompleta -o atenuante- de drogadicción, ni apreciar tampoco la escasa entidad del hecho que pudiera determinar la aplicación del subtipo atenuado. Todo ello conforme a la justificada valoración de lo actuado por el Tribunal sentenciador, plasmada en los fundamentos de la sentencia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

1. El recurrente dice que se reproducen tres de los motivos anteriores por cuanto se han vulnerado los derechos constitucionales señalados, sin repetir los argumentos en aras de la brevedad procesal.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo importante no olvidar que esta exigencia constitucional no puede entenderse cumplida con cualquier fundamentación, pues, ya que el art. 24.1 CE garantiza la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, cuando la aplicación judicial de legalidad fuese arbitraria o manifiestamente irrazonable, o bien patentemente errónea, no estaríamos en tales supuestos, sino ante una mera apariencia de aplicación de la legalidad ( STS 3-10-07 ).

3. El motivo se remite a argumentos ya expuestos, lo que exime de añadir mayores consideraciones a las respuestas ofrecidas precedentemente para las cuestiones planteadas por el recurrente, que ahora se reiteran por vía de infracción de precepto constitucional. Conforme se ha constatado, la sentencia recurrida ha dado cumplida respuesta motivada a sus pretensiones, razonando la condena del recurrente -en los términos que este combate-, a la vista del material probatorio obrante en autos.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: