ATS, 31 de Mayo de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:5017A |
| Número de Recurso | 2803/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 3 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en el rollo de apelación nº 686/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 507/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona.
Por Diligencia de Ordenación de 4 de diciembre de 2013 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora doña Pilar Crespo Núñez, en nombre y representación de F.M. Rosso e Nero, S.L.U., como parte recurrida.
Por Providencia de fecha 30 de marzo de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, que han dejado trascurrir el plazo sin hacer alegaciones.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad de los recursos los siguientes:
i) Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la nulidad del contrato marco de operaciones financieras de 20 de junio de 2007 y el contrato de permuta financiera de "opción de tipo de interés collar" de 4 de julio de 2008. La pretensión se basó, entre otras causas, en la existencia de error vicio en el consentimiento.
iii) La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por la demandante, la sentencia de segunda instancia estimó parcialmente el recurso de apelación, y declaró la nulidad del contrato de permuta financiera de "opción de tipo de interés collar" de 4 de julio de 2008 .
En la sentencia de segunda instancia se considera acreditado que el producto fue ofrecido por el banco a la demandante, una pequeña empresa dedicada a la explotación de Salones de Belleza y cuyos responsables no tenían experiencia financiera. La demandante no fue sometida a los test de conveniencia e idoneidad, y no consta acreditado que el banco cumpliera con el deber de proporcionarle toda la información necesaria para valorar adecuadamente el producto que contrataba. Añade que si el contrato de permuta financiera es, de por sí, un producto complejo, el contrato suscrito es especialmente complicado de entender. Se define la operación -"opción de tipo de interés collar"- como la "combinación de opción cap comprada por el cliente y opción floor vendida por el cliente"; y muy pocos parámetros se delimitan con claridad. Aun cuando el contrato incorpora un anexo que pretende ser explicativo de cómo funciona el producto collar, poco aclara, dado que no contempla supuestos concretos ni escenarios adversos que hubieran permitido a la demandante comprender los riesgos que asumía. Simplemente recoge, en términos muy generales, los tres escenarios posibles en los que el Euribor a tres meses sea inferior, igual o superior a los tipos cap y floor, así como los resultados de las liquidaciones en cada uno de los escenarios, que se presentan como positivos, negativos o neutrales para el cliente. Además el anexo se firmó el mismo día en que se concertó el contrato, lo que impidió un análisis adecuado con la antelación suficiente. Tampoco el anexo ofrece información suficiente sobre el coste de cancelación anticipada, remitiéndose al precio de mercado y sin ofrecer criterios de cálculo.
No estima relevante que la representante de la actora llegara a admitir que no leyó íntegramente contrato dado que lo firmó por la "fe ciega" y la confianza depositada en su banco, y entiende que aunque la confirmación operada el 4 de julio de 2008 vino precedida de otra operación suscrita un año antes y amparada en el mismo acuerdo marco, uno es continuación del otro y que el déficit de información predicable del segundo se puede extrapolar el primero.
El contenido de los recursos es, en síntesis, el siguiente:
i) El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos.
El motivo primero se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos del error invalidante e interpretación de los arts. 1265 y 1266 CC , en relación con los arts. 79 bis LMV y 60.5 del Real Decreto 217/2008 de régimen jurídico de las empresas de servicio de inversión.
El motivo se fundamenta en que la sentencia de la Audiencia no justifica la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar un error invalidante del consentimiento: el carácter excusable y el carácter esencial; ya que no ha tenido en cuenta la diligencia exigible a la actora, su experiencia en este tipo de operaciones, el acceso al contrato antes de la firma. Falta la justificación del nexo de causalidad; el error denunciado se basó en las pérdidas que podía ocasionar el producto, es decir por las liquidaciones negativas y costes de cancelación anticipada, circunstancias que forman parte de la consumación del contrato, no de perfección.
El segundo motivo se basa en la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales sobre las siguientes cuestiones: la suficiencia de la información ofrecida, y en especial la que se contiene en los contratos y en el Anexo relativo al funcionamiento sobre la operación, su naturaleza, características, funcionamiento y riesgos; la apreciación de la existencia de error invalidante del consentimiento y requisitos necesarios para su estimación, en relación con la diligencia exigible al cliente.
ii) En el recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2 LEC , se funda en la infracción de los arts. 218 LEC y 24 CE , por falta de motivación.
El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir, los dos motivos, en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
Esta Sala ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus deberes de información al cliente, impuestos por la normativa sectorial.
Así ha ocurrido, a partir de la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , 547/2015, de 20 de octubre , 549/2015, de 22 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre , 562/2015, de 27 de octubre , 563/2015, de 15 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/2015, de 30 de octubre , 607/2015, de 17 de noviembre , 610/2015, de 30 de octubre , 613/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 633/2015, de 13 de noviembre , 634/2015, de 10 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 668/2015, de 4 de diciembre , 669/2015, de 25 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 671/2015, de 10 de diciembre , 673/2015 y 674/2015, de 9 de diciembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 689/2015, de 16 de diciembre , 691/2015 y 692/2015, de 10 de diciembre , 693/2015, de 4 de diciembre , 726/2015, de 22 de diciembre , 738/2015, de 30 de diciembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 743/2015, de 29 de diciembre , 744/2015, de 30 de diciembre , y 747/2015, de 29 de diciembre , entre otras, conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos. Además se da la circunstancia de que la mayoría de ellas resuelven recursos prácticamente idénticos al hoy formulado por el Banco de Santander.
Por último, en el contexto de esta jurisprudencia, ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados (entre otras, Sentencia 588/2015, de 10 de noviembre ).
Pues bien, cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés ya que, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida --en la que, en definitiva, se considera acreditado que el banco ofreció el swap a la demandante, cliente minorista, que no se realizó el test de idoneidad y no conta acreditado que se le diera una información precisa del riesgo que asumía para valorar adecuadamente el producto que contrataba--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.
Por tanto, la sentencia recurrida no es, por el hecho de apreciar la concurrencia de error vicio del consentimiento, contraria a la jurisprudencia que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.
La desaparición sobrevenida del interés casacional ha sido apreciada ya por esta Sala en supuestos similares, entre otros, en AATS de 18 de marzo de 2015 (rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 ), dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera por error vicio del consentimiento. En esas resoluciones se sigue, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ).
La alegación contenida en el motivo primero, de que el error de la demandante se produjo con posterioridad a la celebración del contrato y no en el momento de su perfección, parte de una base fáctica diferente de la establecida en la sentencia recurrida.
Es cierto, como recuerda la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que las circunstancias erróneamente representadas, que pueden ser pasadas, presentes o futuras, han de haber sido tomadas en consideración, en todo caso, en el momento de la perfección o génesis de los contratos.
Pero, es evidente que el conocimiento del error ha de ser siempre posterior a la celebración del contrato y normalmente tal conocimiento se producirá por el acaecimiento de un hecho negativo para el contratante que sufrió el error ( Sentencia 535/2015, de 15 de octubre ).
En el presente caso, el error declarado en la sentencia se produjo cuando se emitió el consentimiento contractual, cuestión diferente es que se pusiera de manifiesto cuando, con posterioridad a la perfección del contrato, se materializaron los riesgos inherentes al contrato suscrito (liquidaciones negativas y coste de cancelación).
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16ª.1.5ª.II LEC .
En todo caso, resultaría inadmisible por carece manifiestamente de fundamento. Basta la lectura de la sentencia recurrida para concluir que ha sido suficientemente motivada, pues permite conocer las razones del Tribunal de apelación para la estimación de la demanda. Cuestión distinta es que el banco recurrente no esté conforme con el enfoque de enjuiciamiento o con las conclusiones fácticas y jurídicas alcanzadas, pues no puede basarse en la denuncia de defectos de motivación -o una supuesta contradicción o falta de claridad- cuando lo que se pretende es discrepar de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de segunda instancia y de la valoración jurídica que el tribunal haga de los hechos fijados en el proceso y de los contratos concertados por las partes.
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, no procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9 de la LOPJ .
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 3 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en el rollo de apelación nº 686/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 507/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona, con pérdida de los depósitos constituidos.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
