ATS, 31 de Mayo de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:4976A |
| Número de Recurso | 199/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Bankinter, S.A. interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 14 de noviembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 132/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 444/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria.
Por Diligencia de Ordenación de 20 de enero de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Formado el rollo de Sala, han comparecido la procuradora doña Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter, S.A., como parte recurrente; y el procurador don Javier Hernández Berrocal, en nombre y representación de Canterbury School of Gran Canaria, S.L., como parte recurrida.
Por Providencia de 13 de abril de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito de 18 de abril de 2016, la representación procesal de la parte recurrida mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión. La parte recurrente no ha hecho alegaciones.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad del recurso los siguientes:
i) El presente recursos de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la declaración de nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros, denominado Clip Bankinter 07-1.3, suscrito el 20 de enero de 2007.
La pretensión se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.
iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda y fue apelada por el banco demandado. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso.
En la sentencia de segunda instancia, en síntesis, se declara que la demandante por medio de sus administradores solidarios, de los que no puede afirmar que tuvieran experiencia financiera, concertó con la demandada un contrato de permuta financiera de tipos de interés, en el que el mayor riesgo que asumía la demandada era pagar un diferencial del 0,50%, mientras que no se preveía límite alguno para los pagos del cliente actor, que incluso podría llegar a pagar un diferencial del 4,25% (en la última liquidación existió un saldo favorable a la entidad demandada de 5.453,93 euros mientras que en el mejor de los escenarios para la actora, el mayor importe que podría haber percibido sería de aproximadamente 750 euros). La entidad demandada incumplió su deber de diligencia y transparencia, omitiendo las consecuencias del contrato. Sólo consta que se entregó al representante de la actora los documentos contractuales, sin que resulte justificado ni que le fuera entregado al cliente ficha comercial del producto ni que se le realizara simulación informática alguna que le hubiera permitido conocer el altísimo riesgo que asumía en el caso de bajadas bruscas del Euribor pactado y el bajísimo beneficio que experimentaría en supuesto inverso.
La Audiencia concluye que hubo error esencial en el objeto del contrato litigioso debida a la ausencia de información que necesariamente debía prestar la entidad demandada a su cliente.
El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos.
El primer motivo se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC , en relación con el art. 1281, y se alega interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la existencia de error como vicio del consentimiento y los requisitos que han de concurrir para su estimación.
El segundo motivo se funda en la infracción del art. 1309 CC . Alega que la sentencia recurrida no hace referencia a la eventual confirmación de los contratos por la parte recurrida, y si hubiera llevado a cabo dicho análisis se habría percatado de que el precepto es de aplicación pues la demandante aceptó las liquidaciones positivas que se abonaron en su cuenta.
El motivo primero del recurso debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC , en relación con el art. 477.2.3.º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
Esta Sala, en la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información. Su doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre ; conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.
Esta doctrina se puede resumir de la siguiente manera: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y 3) el incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.
Cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés pues, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida -en la que, en definitiva, se considera acreditado que el banco ofertó un producto a un cliente no experto en la contratación de estos productos, sin que conste que se le proporcionara la información necesaria para conocer los riesgos reales que asumía- , el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.
La circunstancia de que el contrato de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 . Esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID- declaró que las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el art. 79.bis LMV con la transposición de dicha Directiva.
El motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC , en relación con el art. 477.2.3 LEC ), ya que la cuestión planteada no han sido analizada por la sentencia recurrida ,y al no haberse examinado como objeto de la controversia no es posible plantear respecto de ellas interés casacional alguno.
En todo caso, la Sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , recuerda:
... tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil .».
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9 de la LOPJ .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Bankinter, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 14 de noviembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 132/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 444/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
