STS 1242/2016, 31 de Mayo de 2016

En el recurso nº 850/2015, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 30 de diciembre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO EN REPRESENTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO CONTRA LA NORMA FORAL 4/2.013, DE 17 DE JULIO, DE LAS JUNTAS GENERALES DE GIPUZKOA, DE INCORPORACIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES EN LOS CONTRATOS DE OBRAS DEL SECTOR PÚBLICO FORAL, Y DECLARAMOS LA DISCONFORMIDAD A DERECHO Y ANULAMOS LA INTEGRIDAD DEL CAPITULO III DE LA MISMA, JUNTO CON EL INCISO 3 DE LA CLÁUSULA DEL ARTICULO 5º, Y CONFIRMAMOS DICHA DISPOSICIÓN FORAL EN LO QUE AFECTA A LOS DEMÁS MOTIVOS DEL RECURSO , SIN HACER IMPOSICIÓN DE COSTAS

.

Formuló Voto Particular a dicha sentencia magistrado designado inicialmente ponente, don José Antonio González Sáiz, según el cual debió haber sido estimatoria con imposición de las costas procesales a la demandada.

Contra la referida sentencia anunciaron recurso de casación las Juntas Generales de Guipúzcoa, la Diputación Foral de Guipúzcoa y el Abogado del Estado. La Sala de Bilbao tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 12 de febrero de 2015, los dos primeros, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo . Y, por auto del siguiente día 16 dispuso no tener por preparado el anunciado por el Abogado del Estado, por haber transcurrido el plazo de diez días previsto en el artículo 89.1 de la Ley de la Jurisdicción , así como el de término del artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Personada la procuradora doña Rocío Martín Echagüe, en representación de las Juntas Generales de Guipúzcoa, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

declare haber lugar al recurso de casación y estimándolo, case la sentencia recurrida en cuanto a la estimación parcial del recurso, por no ser conforme a derecho

.

Por su parte, la procuradora doña Isabel Juliá Corujo, en representación de la Diputación Foral de Guipúzcoa, interpuso el suyo mediante escrito presentado el 1 de abril de 2015 en el que suplicó a la Sala que dicte sentencia por la que

estimando el presente recurso de casación, case y anule la recurrida y, en su lugar, desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo

.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima , conforme a las reglas de reparto de asuntos, y, recibidas, por diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Por escrito presentado el 13 de noviembre de 2015, la procuradora doña Esperanza Azpeitia Calvín, en representación de la Confederación Sindical ELA, manifestó que se retira del presente procedimiento, debiendo seguirse las actuaciones con el resto de partes personadas en el mismo. Y solicitó a la Sala que así lo acuerde.

Por diligencia de ordenación de 29 de febrero de 2016, se tuvo por apartada del recurso a la referida Confederación.

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito registrado el 26 de noviembre de 2015 en el que pidió su desestimación por ser conforme a Derecho, dijo, la resolución judicial impugnada, "con condena en costas a la recurrente".

Mediante providencia de 20 de enero de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 11 de mayo del corriente y por otra de 18 de febrero siguiente, se dispuso unir a los autos el escrito del Abogado del Estado de 11 de febrero, así como la documentación que al mismo acompañó, por darse el supuesto previsto en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la fecha acordada, 11 de mayo de 2016, han tenido lugar la votación y fallo del presente procedimiento.

La sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ahora impugnada estimó en parte el recurso del Abogado del Estado contra la Norma Foral de las Juntas Generales de Guipúzcoa 4/2013 , de 17 de julio, de incorporación de cláusulas sociales a los contratos de obras del sector público foral (Boletín Oficial de Guipúzcoa nº 139, del 22 y Boletín Oficial del País Vasco nº 182, del 24 de septiembre de 2013).

En particular, anuló su capítulo III (artículos 10 a 13) relativo a la composición, funciones y procedimiento de actuación de la Comisión de Verificación y Evaluación del Cumplimiento de las Cláusulas de Carácter Social y el inciso 3 del artículo 5 referido al deber del contratista de permitir el acceso a la obra a los representantes sindicales dedicados a la comprobación de las condiciones previstas por las cláusulas sociales.

Ese fallo no se alcanzó por unanimidad pues el magistrado ponente, al no ver acogida su propuesta, formuló un voto particular defendiendo la procedencia de estimar plenamente el recurso y anular la norma foral cuestionada por entender que las Juntas Generales carecen de competencia para establecer normas en materia de contratos administrativos a falta de un previo desarrollo por parte de la ley estatal o autonómica. Se remite al respecto al criterio seguido por una anterior sentencia de la Sala de Bilbao, dictada el 11 de julio de 2014 en el recurso 777/2013 , que anuló la Instrucción del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Vizcaya de 29 de octubre de 2013 (Boletín Oficial de Vizcaya nº 218, del 14 de noviembre), sobre criterios de mantenimiento de las condiciones de trabajo y medidas de carácter social para su aplicación en los procedimientos de contratación. Sentencia esta última que la Sala ha confirmado con la suya del 26 de noviembre de 2015 (casación 3405/2014 ).

La que los recurrentes en casación pretenden que anulemos rechazó las pretensiones del Abogado del Estado de anulación de toda la norma foral. Al explicar su decisión, la Sala de instancia advierte, en primer lugar, que el contenido de esa norma foral no es homogéneo en el sentido de que no todos sus artículos incurren en el exceso sobre la competencia foral que les reprochaba la demanda. Solamente apreciará ese defecto en el mencionado Capítulo III y en el señalado inciso 3 del artículo 5. En estos dos casos sí entiende que las Juntas Generales procedieron a crear ex novo un órgano con tareas y cometidos de supervisión y control en materia de cumplimiento de las obligaciones laborales y de Seguridad Social ajeno a los poderes de configuración normativa que les confiere la Ley vasca 27/1983, de 25 de noviembre, de Territorios Históricos y la legislación sectorial en el primer caso. Y que trasciende a las facultades forales en materia de ejecución contractual en el segundo. En ambos casos, dice la sentencia, la norma foral altera el diseño sobre la materia de contratación pública sin que medie interposición legislativa del Estado o de la Comunidad Autónoma.

En cambio, la sentencia entiende que las restantes determinaciones de la norma foral, no se adentran en espacio ajeno porque o se mueven en el ámbito de la competencia foral o porque, en lugar de establecer una regulación, se limitan a remitirse a la legislación vigente en la materia. Así, rechaza que infrinjan el artículo 118.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, porque no hace reserva alguna de competencia al Estado y porque las instituciones forales, en tanto Administraciones, están habilitadas para aprobar cláusulas sociales, extremo al que se dedica el Capítulo II.

Tampoco aprecia infracción del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores por exigir los artículos 4.2 , 5.1 y 5.2 que se aplique el último texto existente del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Guipúzcoa , previsión que para la demanda tenía por objeto limitar la ultraactividad de los convenios colectivos impuesta por el artículo 14.6 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Explica aquí la sentencia, por un lado, que el convenio nº 94 de la OIT fundamenta esa precisión de la norma foral y, por el otro, que en ella se dice que el contrato estará sujeto a las disposiciones legales y convencionales vigentes en materia laboral, de seguridad social y de seguridad y salud en el trabajo y, en particular, a la última redacción del mencionado convenio colectivo. De esta manera, observa la sentencia, tal remisión comprende las particularidades sobre el régimen de vigencia de los convenios colectivos y no puede ser entendida como una derogación de la ley.

Descarta asimismo la Sala de Bilbao que la norma foral vulnere el artículo 49 del Tratado de la Unión Europea pues las cláusulas a las que se refiere se aplicarán a cualquier empresa del mundo que contrate con el sector público foral sin excluir a las que no hubieren firmado el convenio colectivo indicado. Otro tanto dice respecto de la alegada infracción del artículo 37 de la Constitución : no restringen la libertad de negociación colectiva sino que aplican un principio básico del Derecho laboral, esto es, la sumisión al convenio colectivo del lugar al personal de las empresas que preste servicios en obras contratadas por el sector público foral.

En la misma línea de rechazar las vulneraciones del ordenamiento jurídico que la demanda imputa a la norma foral recurrida, la sentencia niega que su artículo 6 infrinja el artículo 152 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público pues cuando el artículo 6 de aquella requiere que en los contratos se incluya, para identificar las ofertas anormales o desproporcionadas, la referencia a precios inferiores a los costes salariales mínimos por categoría profesional según el convenio colectivo vigente. Dice la sentencia que no hay contradicción con el precepto legal porque el apartado 2 de este último prevé que en los pliegos se incluyan parámetros objetivos para apreciar la imposibilidad de cumplimiento de la proposición. Y que la posible contradicción con el artículo 85 del Reglamento se obvia pues los contratos del sector público foral no se adjudican únicamente en función del precio.

A continuación, la sentencia razona que no se infringen, a propósito de la subcontratación ( artículo 7), el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , los artículos 12 a 14 del texto refundido de la Ley de la Seguridad Social o el artículo 118 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público . Tales vulneraciones las atribuía el Abogado del Estado a que la norma foral impone tres obligaciones adicionales a las empresas adjudicatarias en materias respecto de las que las Juntas Generales carecen de competencia: verificar que las subcontratadas cumplan sus obligaciones en materia de seguridad e higiene, que comprueben previamente la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores de las empresas subcontratadas y que verifiquen que, si necesitan nuevo personal, lo seleccionan entre personas en riesgo de exclusión social o desempleadas. Según la sentencia, en este punto la norma foral no incurre en la creación de Derecho objetivo en materia laboral o de contratación porque el artículo 118 de la Ley de Contratos del Sector Público acepta cláusulas de esa naturaleza. Asimismo, entiende la Sala de instancia que el apartado 2 de este precepto legitima las penalidades que el artículo 7.6 de la norma foral quiere que se impongan a las empresas adjudicatarias.

Por último, la sentencia excluye la desviación de poder que el Abogado del Estado atribuía a la norma foral. De un lado, por el carácter en buena medida genérico del reproche y, del otro, porque la posible persecución de fines inspectores o recaudatorios, además de los estrictamente vinculados a la ejecución del contrato, es consustancial a las condiciones contempladas por el artículo 118 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , que trae su causa de normas internacionales y europeas, las cuales las conciben como medidas de política social y medioambiental concurrentes con el objeto estricto de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio.

No habiéndose preparado en plazo el recurso de casación del Abogado del Estado, hemos de resolver los interpuestos por las Juntas Generales y por la Diputación Foral de Guipúzcoa que combaten la anulación por la sentencia de instancia del Capítulo III y del inciso 3 del artículo 5 de la norma foral.

Seguidamente, resumiremos los motivos, todos interpuestos conforme al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , que una y otra institución foral dirigen contra ella.

Así, las Juntas Generales de Guipúzcoa sostienen que la sentencia infringe los artículos 19.1 c) 69 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción y 37.3 a) del Estatuto de Autonomía así como la disposición adicional primera de la Constitución pues la Administración del Estado, dice el motivo, carece de legitimación y la norma foral se ha dictado en el ejercicio de la potestad de autoorganización que corresponde al territorio histórico de Guipúzcoa. Además, afirma el motivo de casación que el ejercicio que ha hecho de la potestad reglamentaria se enmarca en sus potestades de ejecución respecto de las obras reconocidas en el citado artículo 37.3 del Estatuto.

Por su parte, la Diputación Foral de Guipúzcoa, también bajo la invocación del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , añade a los preceptos anteriores que, también considera infringidos por las mismas razones, su artículo 19.1 d) y el artículo 66 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local en relación con el artículo 11.1 b) del Estatuto de Autonomía, para negar, en un primer motivo, la legitimación de la Administración del Estado para impugnar una norma foral que, de haber incurrido en exceso, no lo sería por invasión de la competencia del Estado sino de la de desarrollo legislativo de la Comunidad Autónoma, única legitimada, por tanto, para impugnarla. En un segundo motivo, la Diputación Foral de Guipúzcoa afirma la competencia del territorio histórico para dictar esta norma foral en virtud del artículo 37.3 a) del Estatuto de Autonomía, el cual tiene por infringido por la sentencia.

La oposición del Abogado del Estado, señala que es cuestión nueva la relativa a la legitimación, la cual, afirma, tiene la Administración General del Estado y subraya la incompetencia de las Juntas Generales para la regulación normativa en materia contractual, al tiempo que resalta el carácter básico de las normas estatales vulneradas.

El Abogado del Estado se ha limitado a oponerse al recurso de casación de la Diputación Foral aunque en su momento se le dio también traslado del escrito de interposición del de las Juntas Generales. Como quiera que coinciden sustancialmente uno y otro, según se aprecia sin dificultad, y vamos a resolver conjuntamente los motivos de ambos, no consideramos que la circunstancia indicada tenga relevancia para la solución que ha de darse a este proceso.

Solución que ha de ser la de desestimar los dos recursos de casación pues la sentencia no ha incurrido en las infracciones que le reprochan las instituciones forales guipuzcoanas.

Antes de explicar las razones que nos llevan a esa conclusión, hemos de decir que el Abogado del Estado ha aportado la sentencia que dictamos el 26 de noviembre de 2015 en el recurso de casación nº 3405/2014 , al que ya se ha hecho referencia. Se trata de la que confirma la dictada por la Sala de Bilbao el 11 de julio de 2014 en el recurso contencioso-administrativo nº 773/2013 que anuló la Instrucción del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Vizcaya sobre criterios de mantenimiento de las condiciones de trabajo y medidas de carácter social para su aplicación a los procedimientos de contratación. Sentencia de instancia cuyos razonamientos recogió el voto particular a la que es objeto de este recurso de casación para sostener que procedía la anulación de toda la norma foral guipuzcoana.

Esta Sala en esa sentencia rechazó el motivo de casación de la Diputación Foral de Vizcaya que sostenía que la instrucción vizcaína no comportaba la incorporación de contenidos normativos y que se trataba, como decía su nombre, de meras instrucciones a los titulares o miembros de los órganos administrativos forales a los que se dirigían sin establecer derechos y obligaciones para terceros. La desestimación del motivo se debió a que la recurrente no analizó de qué modo la sentencia de instancia habría infringido el artículo 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ni la jurisprudencia que invocaba. Además, explicaba esta Sala que el escrito de interposición se limitaba a realizar afirmaciones genéricas sobre la configuración de las instrucciones y circulares sin tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que les niega idoneidad para regular derechos y deberes, tal como señaló la Sala de Bilbao. En fin, la sentencia desestimatoria del recurso de casación de la Diputación Foral de Vizcaya reprochó a la recurrente no haber combatido los argumentos de la de instancia sobre los concretos preceptos que muestran que lo regulado va más allá de una simple instrucción al referirse a terceros, como, por otra parte, evidencia la propia introducción de la Instrucción.

Pues bien, esta sentencia de 26 de noviembre de 2015 (casación 3405/2014 ) nos sirve para tener presentes los límites a que están sujetas las instrucciones o circulares a que se refiere el artículo 21 de la Ley 30/1992 y, también, para recordar que las Administraciones deben circunscribir el ejercicio de sus potestades a aquellos ámbitos o materias en las que poseen competencia. Aunque en esta ocasión la actuación enjuiciada en la instancia era una disposición reglamentaria foral, esas ideas, expresadas a propósito de una materia semejante --la introducción de cláusulas de carácter social en los contratos de obra del sector foral-- sirven para reforzar las razones que dio la sentencia aquí cuestionada para estimar en parte el recurso contencioso-administrativo del Abogado del Estado.

Esto supuesto, hemos de decir que la cuestión de la legitimación del Abogado del Estado fue planteada por la Diputación Foral pero no por las Juntas Generales. Aunque deba rechazarse, por tanto, el primer motivo de esta última, debemos resolver el de la Diputación Foral. Consideramos, al respecto, que la legitimación del Abogado del Estado es indiscutible. En la medida en que se propone defender el respeto a la distribución de competencias efectuada por la Constitución, conforme a la cual corresponde al Estado la legislación básica sobre contratos (artículo 149.1.18 ª) y en tanto pretende el respeto a la legislación básica estatal, está legitimado para impugnar disposiciones como la impugnada si entiende que desconocen ese reparto competencial o ignoran prescripciones básicas estatales, que es lo que mantenía en este caso. Y, tiene razón el escrito de oposición al decir que no viene al caso la referencia a la eventual competencia de la Comunidad Autónoma porque lo que considera infringido es la legislación básica del Estado. En suma, no se han vulnerado ni los artículos 19.1 c ) y d ) y 69 b) de la Ley de la Jurisdicción ni el artículo 66 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local .

En segundo lugar, no hay infracción del artículo 37.3 a) del Estatuto de Autonomía del País Vasco, ni de su artículo 11.1 b). Este último apodera al País Vasco para el desarrollo legislativo de la legislación básica del Estado, entre otras materias, en la de contratos administrativos, Y aquél se refiere a las competencias de los territorios históricos para su organización y el régimen de funcionamiento de sus instituciones. No requiere de especial explicación sostener que la sentencia no infringe ni uno ni otro precepto. Resulta evidente que la norma foral no versa sobre esos aspectos organizativos y funcionales de las instituciones forales y que no les corresponde a las Juntas Generales de Guipúzcoa, sin intermediación del legislador, intervenir en el desarrollo normativo de la legislación sobre contratos administrativos.

La misma liviandad de la argumentación con que los escritos de interposición sostienen lo contrario contribuye a poner de manifiesto el acierto de la sentencia, la solidez de cuya fundamentación destaca por sí misma y nos exime de ulteriores razonamientos.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única en beneficio de la Administración General del Estado a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000€ por cada recurso de casación. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.