STS 1191/2016, 26 de Mayo de 2016

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha 24 de noviembre de 2014, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 393 de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) HA DECIDIDO: ESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo ordinario núm 393/2010 , promovido por las entidades ASSOCIACIÓ PLATAFORMA STOP KÀRTING PER A LA DEFENSA CULTURAL, SOCIAL I AMBIENTAL DEL TERRITORI; ASSOCIACIÓ PER A LA DEFENSA DEL CORREDOR-MONTNEGRE I BAIX MONTSENY; ASSOCIACIÓ PER A LA DEFENSA I L'ESTUDI DE LA NATURA A CATALUNYA; y ASSOCIACIÓ AMICS DEL MALL contra el DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PÚBLIQUES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, habiendo actuado como codemandados el ILMO AYUNTAMIENTO DE LLINARS DEL VALLÈS y la DEFERACIÓ CATALANA D'AUTOMOBILISME; y, en su consecuencia: 1: DECLARAR NULO DE PLENO DERECHO el expediente de modificación puntual del Plan general de ordenación urbana del municipio de Llinars del Vallès, aprobado definitivamente por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona el 5 de noviembre de 2009 (DOGC 5548-19.1.2010), y que tenía por finalidad hacer posible la construcción o implantación de un centro para la práctica de deportes del motor en un ámbito de suelo no urbanizable situado entre el "Torrent del Fou" y el "Torrent de la Figuera". Y todo ello, con retroacción de actuaciones en los términos que aparecen consignados en el fundamento jurídico sexto de esta Sentencia, y 2: ORDENAR que, una vez firme la presente Sentencia, el actual DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA haga público el veredicto a través del DOGC. Sin costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico sexto: «Mayor relevancia presenta el reproche de las recurrentes fundado en la opacidad del expediente de MPPG en lo que concierne a sus aspectos económicos y de titularidades dominicales.

»Se quejan de la escasez de datos a propósito de las circunstancias y del grado de participación de las entidades promotora (FCA) y futura gestora de las instalaciones (CIRCUIT DE KARTING DE CATALUNYA, SL-CKC-); a propósito también del coste de adquisición de los terrenos por la última de las citadas entidades; y a propósito del grado de participación económica de la Administración. Y a su queja añaden que la operación generará plusvalías que no redundarán en beneficio de la colectividad.

»En esa misma línea, señalan que el expediente habría omitido una información fundamental, de preceptiva incorporación a cualquier modificación puntual del planeamiento general conforme a lo dispuesto en los art 70.ter, punto 3, de la Ley básica de régimen local (LBRL) y 94.1.c) TRLU; a saber: la relativa a los titulares dominicales y de otros derechos reales en los cinco años previos a la incoación del expediente.

»En cuanto a la viabilidad económica de la operación, ninguna prueba nos ha sido aportada de que no se halle debidamente justificada en el correspondiente estudio de la MPPG. Los terrenos fueron adquiridos por CKC por un total de 906.000 euros, según refleja la escritura de ejecución de opción de compra, de 9 de noviembre de 2010. Y amén de los fondos aportados por las entidades privadas impulsoras del proyecto para hacer frente a los gastos de primer establecimiento (de algo más de seis millones de euros), consta documentada una subvención de 1.800.000 euros, a percibir de la Generalitat de Catalunya; subvención, ésta, de cuya suerte final, eso sí, no tenemos noticias oficiales en estos autos.

»En cualquier caso, llama la atención el mutismo de las demandadas a propósito de los invocados (por las actoras) art 70.ter.3 LBRL y 94.1.c) TRLU. Y eso es grave en sí mismo (ver el fundamento jurídico 6º de nuestra Sentencia de 8 de junio de 2012, recurso 539/2008 , en el que la omisión de los mandatos legales citados se erigió en una de las razones del veredicto estimatorio del recurso).

»Ocurre que según el primero de los preceptos legales traídos a colación "Cuando una alteración de la ordenación urbanística, que no se efectúe en el marco de un ejercicio pleno de la potestad de ordenación, (...) modifique los usos del suelo, deberá hacerse constar en el expediente la identidad de todos los propietarios o titulares de otros derechos reales sobre las fincas afectadas durante los cinco años anteriores a su iniciación, según conste en el registro o instrumento utilizado a efectos de notificaciones a los interesados de conformidad con la legislación en la materia".

»Y el segundo (de los preceptos legales citados), al tiempo de los hechos rezaba así: "En el cas de modificacions d'instruments de planejament general que comportin un increment del sostre edificable, (...) o la transformació global dels usos anteriorment previstos, han d'especificar en la memòria la identitat de totes les persones propietàries o titulars d'altres drets reals sobre les finques afectades durant els cinc anys anteriors a l'inici del procediment de modificació, segons consti en el registre o instrument utilitzat a efectes d'identificació de les persones interessades". No obstante haber añadido, una modificación posterior del precepto -vigente desde el 1 de enero de 2010-, mayores precisiones al respecto, al regular la materia en los siguientes términos: "Han d'especificar en la memòria la identitat de totes les persones propietàries o titulars d'altres drets reals sobre les finques afectades, ja siguin públiques o privades, durant els cinc anys anteriors a l'inici del procediment de modificació, i els títols en virtut dels quals han adquirit els terrenys. Aquesta especificació es porta a terme mitjançant la incorporació a la memòria d'una relació d'aquestes persones i de les corresponents notes expedides pel Registre de la Propietat, i si s'escau, pel Registre Mercantil. En el cas de manca d'identificació de la persona propietària en el Registre de la Propietat s'han de fer constar les dades del cadastre. També s'ha de fer constar a la memòria l'existència, si s'escau, d'un adjudicatari o adjudicatària de la concessió de la gestió urbanística i la seva identitat."

»Como es de ver, la fuente de la regulación contenida en el TRLU se halla en el art 70.ter LBRL, cuyo apartado 3 -según nos recuerda la STS 3ª5ª, de 2 de septiembre de 2010 (casación 476/2006 )- fue "...introducido por Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo...." con el propósito de "...incrementar la transparencia del proceso urbanístico, previniendo el tráfico de influencias y otros supuestos de corrupción vinculados a las recalificaciones de fincas realizadas mediante modificaciones puntuales del planeamiento" (ver el FJ3 de la Sentencia citada).

»Y en el supuesto de autos, el mandato legal que acabamos de traer a colación se vio manifiestamente soslayado pese a ser de plena aplicación, toda vez que la MPPG objeto de esta litis fue el resultado de el "ejercicio no pleno" de la potestad de ordenación (no nos hallamos frente a un supuesto de "revisión" o de aprobación "ex novo" e "in integrum" de un Plan general municipal o de un Plan municipal de ordenación urbana), y la tramitación del expediente se saldó con la transformación radical de los usos del suelo concernido; y no precisamente -dicho sea de paso- en un dirección descendente en cuanto a su valor, toda vez que de un suelo rural protegido y, por ende, susceptible de un aprovechamiento muy limitado, se pasó a un suelo no urbanizable sin protección especial, apto para desarrollar una actividad principal, unos usos inducidos, auxiliares o complementarios y una (mayor) edificabilidad -todo ello de carácter excepcional- que sin lugar a dudas debía o podía llevar aparejada una clara revalorización del suelo.

»Por esa razón, el Ayuntamiento estaba obligado a incluir en el expediente la relación de propietarios y de titulares de otros derechos reales sobre los terrenos objeto de ordenación, que lo hubiesen sido durante los cinco años previos, al objeto de que todos -vecinos, concejales y cualquier interesado- pudiera cerciorarse del contenido de esa relación y formular reparos, alegaciones u observaciones; o, simplemente, alcanzar la certeza de que la MPPG no obedecía a impulsos o a fines espurios en general, o particularmente contrarios al designio constitucional de impedir la especulación en torno al suelo ( art 47 CE ).

»Y dado su cometido, la omisión de ese requisito legal (que el Ayuntamiento tampoco habría podido remediar provocando la aportación, en estos autos, de los datos de la última transacción habida en 2010), deberá llevarnos inexorablemente a considerar nulo de pleno derecho el expediente de planeamiento a partir del trámite de información pública previo a la aprobación provisional de la modificación puntual (art 62.2 de la Ley básica 30/1992, de 26 de noviembre). Y es por esa razón que el procedimiento deberá retrotraerse para que, tras la indelegable toma de razón por parte del Pleno municipal de la relación de titulares de bienes y derechos a la que aludían los art 70ter.2 LBRL y 94.1.c) TRLU, el expediente de MPPG vuelva a ser sometido a información pública antes de su nueva aprobación provisional y definitiva. Dicho, ésto, no sin añadir que, para no incurrir en un fraude legal, la relación de titulares de bienes y derechos deberá retrotraerse al 4 de junio de 2004. Es decir: a la fecha anterior en cinco años a la que fuera la de aprobación inicial del expediente ahora invalidado.

»En el anterior sentido, no podremos obviar que el requisito legal eludido por el Ayuntamiento, no era, ni es, un requisito menor.

»No lo era cuando fe establecido (2008), y hoy en día -dadas las circunstancias- su importancia no puede verse sino realzada a la luz del canon hermenéutico que nos obliga a todos a interpretar las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( art 3.1 del Código civil ).

»Por todo ello, la demanda deberá prosperar en los términos y con la extensión que acabamos de ver».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Llinars del Vallés, comparecido en la instancia como demandado, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se procediese a su aclaración en los términos interesados, a lo que la Sala de instancia no accedió mediante auto de fecha 10 de marzo de 2015, por lo que dicha representación procesal presentó escrito ante la misma Sala solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación contra la referida sentencia y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación, de fecha 24 de abril de 2015, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, el Ayuntamiento de Llinars del Vallés, representado por el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 5 de junio de 2015.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal del Ayuntamiento de Llinars del Vallés se basa en dos motivos, ambos esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero porque la Sala de instancia ha conculcado lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 63.1 y 2 de la misma Ley y la doctrina jurisprudencial que los interpreta y aplica, ya que no se está ante un supuesto de nulidad de pleno derecho sino de anulabilidad por un defecto formal no sustancial en el expediente administrativo, por lo que esta Sala del Tribunal Supremo deberá hacer uso de la facultad contemplada en el artículo 88.3 de la Ley de esta Jurisdicción , a fin de integrar los hechos en los términos interesados por la recurrente, con cita de una serie de sentencias de esta Sala relativas a los defectos formales en el procedimiento administrativo; y el segundo porque el Tribunal a quo ha infringido lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que recoge el principio de conservación de las actuaciones, así como la doctrina jurisprudencial, que se cita y transcribe, relativa al principio de economía procesal, al haber dicha Sala ordenado la retroacción de actuaciones sin respetar las actuaciones practicadas, lo que implica una actuación inútil y estéril a los fines del procedimiento, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y el auto denegatorio de su aclaración y que se dicte otra desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto y se confirmen los actos recurridos.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, las actuaciones se remitieron a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las vigentes normas de reparto, y, una vez recibidas, se convalidaron mediante diligencia de ordenación, de fecha 7 de septiembre de 2015, en la que se mandó que quedasen pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 11 de mayo de 2016, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Ambos motivos de casación, esgrimidos al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , por considerar que la Sala de instancia ha infringido determinados preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, que se citan y transcriben, se basan en una premisa jurídicamente incorrecta, cual es la naturaleza de la modificación puntual del Plan General que ha sido objeto de impugnación, al considerar que se trata de un acto y no de una disposición de carácter general.

Esta condición de disposición de carácter general que presenta la modificación puntual del Plan General, sobre la que ha versado el pleito en la instancia, es determinante de la desestimación de ambos motivos de casación invocados, aunque esta Sala del Tribunal Supremo no comparta algunas de las declaraciones contenidas en la sentencia recurrida ni la decisión relativa a la retroacción, dado que, atendida la indicada naturaleza de la modificación puntual del Plan General, el pronunciamiento se debió limitar a declarar la nulidad radical o de pleno derecho de la modificación puntual impugnada debido a que el procedimiento para su tramitación habrá, en su caso, de sujetarse al ordenamiento jurídico vigente, como esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación 1009/2011 ), 1 de marzo de 2013 (recurso de casación 2878/2010 ), 13 de diciembre de 2013 (recurso de casación 1003/2011 ), 8 de octubre de 2014 (recurso de casación 1510/2012 ) y 4 de mayo de 2016 (recurso de casación 3278/2014 ).

Según hemos resumido en el antecedente quinto de esta sentencia, la representación procesal del Ayuntamiento recurrente alega, como primer motivo de casación, que la Sala de instancia ha infringido lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con el artículo 63.1 y 2 de la misma Ley , así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta recogida en las sentencias que se citan y transcriben, por cuanto no se está ante un supuesto de nulidad de pleno derecho sino de anulabilidad por un defecto no sustancial en la tramitación.

Como acabamos de indicar en el precedente fundamento jurídico, este motivo de casación no puede prosperar porque la modificación puntual del Plan General impugnada es una disposición general y los defectos formales en su tramitación tienen carácter sustancial y acarrean, conforme a lo establecido en el citado artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la nulidad radical de la modificación puntal cuestionada, a la que no es aplicable lo establecido en el artículo 63 de esta misma Ley , que contempla la disconformidad a derecho de los actos administrativos, y, en consecuencia, la Sala de instancia, al declarar la nulidad radical de la modificación del Plan General no ha infringido los preceptos ni la jurisprudencia citados en este primer motivo de casación.

Es la expresada doctrina jurisprudencial constante y uniforme, si bien cabe citar, además de las sentencias ya mencionadas en el precedente fundamento jurídico, las de fechas 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2092/2011 ), 31 de mayo de 2011 (recurso de casación 1221/2009 ) y 21 de mayo de 2010 (recurso de casación 2463/2006 ).

En el segundo motivo de casación se afirma que la sentencia recurrida incurre en vulneración de los principios de economía procesal (sic), proclamado en constante y numerosa jurisprudencia, y de conservación de las actuaciones recogido en el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Como hemos anticipado en el primer fundamento jurídico, el recurso contencioso-administrativo se ha dirigido frente a una disposición general y, por consiguiente, de haberse incurrido en cualquier defecto formal en su tramitación, la sanción jurídica de tal deficiencia, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la citada Ley 30/1992 , es su nulidad radical, dado el carácter sustancial del procedimiento de elaboración de las disposiciones generales ( Sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 1 de marzo de 2013 (recurso de casación 2878/2010 ).

No resulta, por consiguiente, aplicable a éstas el precepto contenido en el artículo 66 de la indicada Ley 30/1992 , referido claramente a la conservación de actos y trámites, ni la doctrina jurisprudencial interpretativa de este precepto, pues, como acabamos de indicar, los defectos o faltas cometidos en la tramitación de una disposición general acarrean su nulidad radical, y ello conlleva que la tramitación para su eventual aprobación habrá de ajustarse a la legalidad vigente al momento de producirse, de modo que no son aplicables los preceptos jurídicos ni la doctrina jurisprudencial relativa a la conservación de los actos y trámites ni al principio de economía procedimental, razones todas por las que el segundo motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que el primero.

La desestimación de ambos motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .