STSJ Asturias 2095/2015, 6 de Noviembre de 2015
| Ponente | LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN |
| ECLI | ES:TSJAS:2015:2949 |
| Número de Recurso | 2080/2015 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2095/2015 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02095/2015
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2013 0006728
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002080 /2015
Procedimiento origen: DEMANDA 0001102 /2013
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Gonzalo
ABOGADO/A: JOSE MANUEL CADIERNO LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: DRAGADOS SA
ABOGADO/A: ALVARO FELIPE OCHOA PINZON
PROCURADOR: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA
SENTENCIA Nº 2095/15
En OVIEDO, a seis de Noviembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002080/2015, formalizado por el Letrado D. JOSE MANUEL CADIERNO LOPEZ, en nombre y representación de Gonzalo, contra la sentencia número 306/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0001102/2013, seguidos a instancia de Gonzalo frente a la empresa DRAGADOS SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Gonzalo presentó demanda contra la empresa DRAGADOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 306/2015, de fecha ocho de junio de dos mil quince .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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) El trabajador Don Gonzalo, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1972, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002, venía prestando sus servicios para la empresa DRAGADOS SA, desde el 14 de diciembre de 2005 hasta el 28 de octubre de 2007, fecha en la que cusa baja por fin de contrato, con la categoría profesional de Oficial 1ª electricista.
Obra aportado contrato de trabajo del actor (doc. 1 ramo prueba actor), en el cual se recoge expresamente, en la estipulación primera, lo siguiente: "Lugar de trabajo: El trabajador contratado prestará inicialmente sus servicios en el centro de trabajo denominado REFORMAS ALBAÑILERIA HORMIGONES Y OBRA NUEVA, ... situado en FACTORIAS ACERIA AVILES GIJON", y resumen de nóminas por meses del año 2006 y 2007 en el ramo de prueba de la empresa (doc. nº y 3).
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) El actor sufrió un accidente de trabajo el día 2 de enero de 2007 cuando prestaba servicios para la citada empresa, siendo descrito el accidente en el parte de accidente de trabajo del siguiente modo: "el trabajador acababa de realizar una reparación eléctrica en el vestuario, resbaló y se golpeó el brazo contra el suelo". En el parte se refleja que cuando ocurrió el accidente estaba andando, y que resbaló en el suelo. La lesión se calificó como leve.
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) En la Investigación del accidente realizada por DRAGADOS se refleja la siguiente descripción del accidente: "el trabajador acababa de realizar una reparación eléctrica en el vestuario mediante escalera de mano a una altura de 3 m. Al bajar de al escalera de mano y una vez que ya estaba en el suelo resbaló y se golpeó el brazo contra un escalón". Medida a tomar: "no se aprecian medidas preventivas adicionales a tomar. La zona está húmeda por ser zona de duchas pero limpia y en buen estado como se aprecia en las fotos adjuntas. El trabajador llevaba botas de trabajo antideslizantes".
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) El actor inició proceso de IT el 2 de enero de 2007, con diagnóstico de "fractura cerrada de diáfisis o parte neom de humero izdo.", siendo alta el 1 de abril de 2008, por propuesta de incapacidad permanente parcial.
El actor ingresó desde Urgencias en el SERVICIO DE TRAUMATOLOGIA del HSA, colocándosele férula más sling y tratamiento analgésico, se le deriva a la Clínica Asturias en la que ingresa el 3 de enero de 2007 siendo alta el 5 de enero de 2007. Ingresa nuevamente el 10 de enero de 2007 realizándosele un enclavado endomedular con clavo TRIGEN el 11-1-2007, y es alta el 14 de enero de 2007. Ingresa de nuevo el 12 de julio de 2007 siendo alta el 13 de julio de 2007, e ingresa el 27 de septiembre de 2007 realizando resección del fragmento siendo alta el mismo día.
Iniciado expediente de incapacidad a instancia de la entidad colaboradora, es declarado en virtud de Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27 de octubre de 2008, previo dictamen del EVI de fecha 2 de septiembre de 2008, afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, con derecho a la correspondiente prestación (sobre una base reguladora de 2.127,89 euros mensuales), con cargo a FREMAP, con base al siguiente cuadro clínico: "AT 2.1.07 con Fx compleja de diáfisis humeral I Enclavado endomedular (1/07); 7/07: factores crecimiento plaquetario por retardo consolidación. 9/07 resección de fragmento óseo. TAC 2/08 consolidación parcial postero interno T adaptativo".
En el dictamen del EVI se hace constar que la calificación del actor podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 2-5- 2009. Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.
Por el INSS se procedió a revisar la situación de incapacidad del actor al objeto de conocer la evolución e incidencia actual de las secuelas que en su día motivaron la declaración de Incapacidad, iniciando el correspondiente expediente, y tras las oportunas actuaciones administrativas, con previo Dictamen del Equipo de Valoración de incapacidades de fecha 9 de julio de 2009, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dictó resolución en fecha 30 de septiembre de 2009, declarando que procedía revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente total reconocido al actor, declarando que el mismo no se encuentra afectado de Incapacidad Permanente en ninguno de los grados que contempla la legalidad vigente, por lo que con efectos al 1 de octubre de 2009 dejará de percibir la pensión que tiene reconocida; formulándose frente a dicha resolución la preceptiva reclamación previa que fue expresamente desestimada en fecha 4 de enero de 2010.
El actor presentaba el siguiente cuadro patológico:
IPT por AT 3-9-08: AT el 2-1-07 fractura compleja de la diáfisis humeral I. TTo. quirúrgico (enclavado endomedular). TTo. con factores de crecimiento plaquetario por retardo de la consolidación (jul. 2007) Resección de fragmento óseo en sept. 07. Tc febrero 08: consolidación parcial postero interna.
A la exploración presenta:
Estática de c. cervical cintura escapular y MMSS escápula I ligeramente alada. Dolor (con fenómeno de retirada) a la palpación en cualquier punto del hombro y brazos izdos. Dinámica del hombro no evaluables por gran componente funcional refiere dolor ante cualquier movimiento activo o maniobra exploratoria. Resto de MMSS sin limitaciones osteoarticulares ni neurológicas No se observan limitaciones objetivas en el BA del MSI. Múltiples cicatrices diseminadas por ambos MMSS cordones venosos Lesiones múltiples alineadas en cara ante. Del antebrazo interno en fase de costra (refiere herpes estacional local).
El actor interpuso demanda en materia de Seguridad Social que fue turnada a este Juzgado, dictándose sentencia en fecha 27 de octubre de 2010 desestimatoria de las pretensiones del actor. La citada sentencia fue confirmada por sentencia del TSJA de fecha 4 de marzo de 2011 . Se dan por reproducidas las citadas sentencias al obrar en autos.
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) Por resolución del INSS de fecha 5-8-2013 se denegó al actor la declaración de IP por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad para ser constitutivas de IP, previo dictamen del EVI de fecha 23-7-2013 en el que se valora el siguiente cuadro clínico: "AT (02/01/07): FRACT. COMPLEJA DE DIAFISIS HUMERAL IZDA, QUE PRECISO VARIAS IQ. TAC (12/12) FRACTURAS CONSOLIDADAS. DEFORMIDAD RESIDUAL DE LA DIAFISIS Y EXCRECENCIA OSEA LATERAL EN INSERCION DISTAL DEL DELTOIDES. EMG (02/10) NORMAL. INCIPIENTE STC D. RADICULOPATIA CRONICA LEVE C3-C4-C5".
Disconforme interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 7 de octubre de 2013; en la citada reclamación se recoge expresamente que: "... en la actualidad y según el médico evaluador en la "exploración actual la movilidad del hombro izdo. es prácticamente completa, con un BM de 5/5"".
El actor interpuso demanda en materia de seguridad social que fue turnada la Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictando sentencia en fecha 28 de mayo de 2014, declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes incluidas en el baremo 71 izdo. por importe de 830 euros y en el baremo 110 por importe de 600 euros con derecho a percibir una indemnización total de 1.430 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la MUTUA FREMAP a hacer efectiva la citada cantidad. La citada sentencia fue confirmada por sentencia del TSJA de fecha 19 de septiembre de 2014.
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) Obra aportado el PLAN DE SEGURIDAD Y SALUD de los TRABJOS DE ALBAÑILERIA HORMIGON E INFRAESTRUCTRURAS EN LAS FACTORIAS DE AVILES Y GIJON" de febrero de 2004, con duración desde 1-2-2004 al 7-2- 2007, que se da por reproducido (doc. nº 5 ramo prueba de la empresa). En el mismo se recoge en el punto 4 la Estimación de riesgos y medidas preventivas en los trabajos a realizar y en el apartado 8 lo referente a Instalaciones provisionales eléctricas y en el punto 5...
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ATS, 22 de Septiembre de 2016
...lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 6 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación número 2080/2015 , interpuesto por D. Hipolito , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Oviedo de fecha 8 de junio de 2015 , ......