SAP Pontevedra 111/2016, 20 de Abril de 2016
| Ponente | JAIME ESAIN MANRESA |
| ECLI | ES:APPO:2016:732 |
| Número de Recurso | 504/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 111/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00111/2016
S E N T E N C I A Nº 111/2016
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veinte de abril de dos mil dieciseis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000184 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 504 /2015, en los que aparece como parte apelante, Justino, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. DOLORES ABELLA OTERO, asistido por el Abogado D. JUAN CARLOS ABEIGON VIDAL, y como parte apelada, Pelayo, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO, asistido por el Abogado D. RAMON MONTENEGRO GONZALEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cambados, se dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2015, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Abella Otero en nombre y representación de D. Justino, frente a D. Pelayo, que actúa representado por la procuradora Sra. Montenegro Faro, absolviendo al demandado de las pretensiones frente a él ejercitadas, con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento a la parte demandante.".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.
Solicitado por la parte demandante Sr. Justino el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 15 de febrero de 2016 se denegó dicha solicitud. TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.
La sentencia apelada desestimó la demanda de procedimiento ordinario interpuesta por Justino contra Pelayo, en ejercicio de acción de nulidad de testamento abierto otorgado el 20.5.2011 por Abelardo -fallecido el 23.7.2011-, en aplicación principal de arts. 662 y 663.2º CC .
Recurre en apelación el demandante.
Constante criterio jurisprudencial considera que la reconocida presunción de capacidad para testar del art. 662 CC -"favor testamenti"- sólo cabe ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida, concluyente y convincente en contrario, que no deja margen de duda, referida al momento del otorgamiento, y de cargo de la parte alegante, debiéndose demostrar incapacidad o afección mental grave, ajena a simples presunciones o indirectas conjeturas - SS.TS. 13.10.1990, 30.11.1991, 8.6.1994,
27.11.1995, 27.1.1998, 4.5.1998, 12.5.1998, 27.6.2005, 21.11.2007, 29.4.2009, y SS. AP Las Palmas (5ª)
26.1.2015, Valencia /7ª) 3.2.2015 y A Coruña (3ª) 22.4.2015 -.
La aseveración notarial respecto a la capacidad de testar del otorgante adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud que sólo puede destruirse mediante evidente y completa prueba en contrario - SS. TS. 2.6.1986, 10.4.1987, 26.9.1988 y 13.10.1990, ponderadas en SAP Granada (5ª) 12.6.2015 -.
En el caso estudiado, atendidas las alegaciones de las partes y revisada la prueba practicada -documental, testifical y periciales, interpretadas con respeto de los arts. 217, 319, 348 y 376 LEC -, procede refrendar la conclusión de que, al otorgamiento del discutido testamento ante Notario el 20.5.2011 dos meses antes de su muerte, el Sr. Abelardo, aquejado de cáncer terminal que le mermaba seriamente sus facultades físicas e intelectivas, disponía sin embargo de capacidad de entendimiento y voluntad suficientes en orden a proponer y consentir sus últimas voluntades ante el fedatario público, excluyéndose así la nulidad pretendida por el hijo demandante con cita de los arts. 662, 663.2º y concordantes CC .
No se discute que Abelardo padecía adenocarcinoma de la unión gastro-esofágica con metástasis cerebrales, diagnosticado en septiembre de 2008, por el que recibió tratamiento de radioterapia y quimioterapia, con deterioro progresivo físico e...
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