SAP Málaga 731/2015, 24 de Noviembre de 2015
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2015:3595 |
| Número de Recurso | 545/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 731/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 689/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 545/2013.
SENTENCIA Nº 731/2015
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 689/2012, procedentes del Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Málaga, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de D. Gervasio y Dª. Tatiana, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Marcos, y defendidos por el Letrado Don Alfredo Martínez Muriel, frente a la entidad mercantil BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, SA, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manual Medina Godino y defendida por el Letrado Don Carlos Rubio Vallina; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de lo Mercantil n.º Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 1 de marzo de 2013, en el Juicio Ordinario N.º 689/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO: Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador, Sr. Carrión Marcos, en nombre y representación de D. Gervasio y Dª. Tatiana, contra la mercantil BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, SA, representada por el Procurador, Sr. Medina Godino:
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) DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD del último párrafo de la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de septiembre de 2008, del siguiente tenor literal "El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca no será superior al 11,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 4,00 por cientos nominal anual", condenando a la demandada a eliminar dicha condición del referido contrato;
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).- CONDENO a la entidad demandada, BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, SA a devolver a los actores D. Gervasio y Dª. Tatiana, las cantidades cobradas en aplicación de la estipulación declarada nula, que de acuerdo con las bases referidas en la demanda asciende a trece mil doscientos sesenta y seis euros con cincuenta y ocho céntimos (13.266,58 euros), a la fecha de la demanda, septiembre de 2012, cantidad que se incrementará con las cantidades mensuales que se vayan devengando y se abonen por la actora a la demandada en aplicación de la cláusula declarada nula, calculándose ésta por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar a los actores, según el contrato, el EURIBOR, más 0,33 puntos, de no haber existido la cláusula declarada nula, y el efectivamente abonado por estos, el mínimo fijado como suelo, el 4,00%. Siendo el EURIBOR de referencia, el correspondiente a los meses de enero y julio de cada año, publicado, respectivamente, en el BOE del mes de febrero y agosto de cada año, fecha de cada revisión de la cuota;
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).- CONDENO a la entidad demandada, BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, SA, al pago de los intereses legales de las referidas cantidades desde la fecha de cada cobro; incrementadas en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. y que debe incrementarse con las cantidades mensuales que se vayan devengando y se abonen por la actora en aplicación de la cláusula nula, más los intereses legales desde la fecha del cobro.
Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Frente a la Sentencia que estima íntegramente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, y declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses (conocida como cláusula suelo) en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes con fecha 26 de septiembre de 2008, acordando la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, se alza en apelación la entidad financiera, que alga con carácter previo, que días después del dictado de la Sentencia, el Tribunal Supremo publicó una nota de prensa sobre la resolución de un recurso (referida a la conocida STS de 9 de mayo de 2013 ), de donde colige la recurrente que el Tribunal Supremo abunda en la idea de que no puede entrar a enjuiciarse la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato, y por tanto a valorar la posible abusividad del interés convenido, alegando que a los actores se les entregó la Oferta Vinculante en la que se contenían todas las condiciones financieras del préstamo, habiendo cumplido las exigencias de la Orden de 5 de mayo de 1994, por lo que no concurre falta de transparencia, y en cualquier caso, la nulidad no comporta la referida devolución, según la citada nota de prensa. El recurso se basa en síntesis en los siguientes motivos:
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Las cláusulas de limitación de intereses variables están incluidas en la oferta vinculante que la entidad apelante debe hacer al prestatario de conformidad con la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptado la oferta, se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo, y por tanto, son elementos configuradores del precio del producto contratado, estimando la entidad apelante que estas cláusulas no son de carácter accesorio, ni constituyen una condición general de la contratación, ya que si bien es cierto que es un pacto que condicionó los intereses a aplicar, no puede reputarse accesorio, porque cuando se producen los condicionantes para su aplicación, esta cláusula es la que determina el interés, y por tanto es un elemento esencial.
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El hecho de que estos pactos de limitación de intereses sean elementos conformadores de una de las condiciones esenciales del contrato, y en concreto, de la estipulación contractual más importante para el prestatario que es el tipo de interés, y en el caso, el precio a un interés mínimo que ha de satisfacer durante toda la vida del préstamo, su aceptación es libre y voluntaria, y tuvo examen previo, análisis y estudio de la preceptiva oferta vinculante, oferta cuyas condiciones de claridad y transparencia están garantizadas por la citada Orden Ministerial. Y así, el cliente estudia las condiciones esenciales de la oferta y decide si aceptar o rechazar si la acepta, se redacta la escritura pública, que puede ser examinada por el prestatario durante los tres días anteriores a su otorgamiento, y por último, se formaliza el préstamo en instrumento público, estando obligado el Notario a informar a las partes y advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Sólo una vez aceptada la oferta vinculante, que incluye el pacto de limitación de la variación del tipo de interés, se incorpora la estipulación limitativa al clausulado del contrato, es decir, que como consecuencia de la preparación contractual regulada por la normativa contenida en la Orden Ministerial de 1994, una vez que el prestatario acepta la oferta, los pactos de limitación de intereses pasan a formar parte del contrato. Por ello, estima el recurrente, que no estamos ante unas condiciones generales incorporadas al contrato por el predisponente sin información expresa al adherente acerca de su existencia, lo que produciría su nulidad, de acuerdo con el artículo 8 CGC en relación con art. 82 TRLCU, sino que se trata de pactos que constituyen condiciones esenciales del contrato, que sólo forman parte del contrato tras la información previa el prestatario.
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En cuanto a la falta de reciprocidad, estimada en la sentencia como fundamento de la nulidad, alega el recurrente que cuando el TRLCU se refiere a la falta de reciprocidad en el contrato, está aludiendo a una reciprocidad o equilibrio del contenido jurídico obligacional del contrato, no del alcance económico de las contraprestaciones que constituyen el objeto del mismo. No cabe por tanto, según el recurrente, contraponer el límite máximo al límite mínimo como si de dos contraprestaciones contractuales recíprocas se tratase; no siendo estas cláusulas un derecho del prestatario que se corresponda con una recíproca obligación del prestamista, y por tanto, no cabe hablar de desequilibrio de prestaciones, discrepando de la argumentación de la instancia relativa a que la realización del techo es francamente "irrealizable", siendo esta construcción de la notoriedad de un hecho, contraria a la doctrina jurisprudencial.
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Que aún en el hipotético supuesto en el que se declarase la nulidad de la cláusula suelo, esta declaración no comportaría devolución de las cantidades satisfechas.
Basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos...
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