SAP Málaga 521/2015, 14 de Septiembre de 2015
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2015:3447 |
| Número de Recurso | 1009/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 521/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1036/2012
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1009/14
SENTENCIA Nº 521 /15
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Maria del Pilar Ramirez Balboteo
En la Ciudad de Málaga, a catorce de septiembre de dos mil quince.
Vistos, en grado de apelación ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario número 1036 de 2012 procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, sobre nulidad de cláusulas abusivas, seguidos a instancia de don Inocencio y doña Ángela representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Enrique Carrión Marcos y defendidos por el Letrado don Víctor Bazaga Ceballos contra la entidad mercantil "Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito" (CAJAMAR CAJA RURAL), representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria del Mar Conejo Doblado y defendida por el Letrado Don José Manuel León Fernández; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga se siguió juicio ordinario número 1036 /2012, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha quince de enero de dos mil catorce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: " FALLO: " Que estimando la demanda presentada por Inocencio Y Ángela, contra CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, DEBO:
-Declarar nula la cláusula de limitación de intereses mínimos que se fija en el contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes.
-Condenar a la entidad financiera a eliminar dicha cláusula del citado contrato en el caso de que no se hubiese verificado ya.
-Condenar a la demandada a que abone a la actora la suma de 5.286,33 euros, más los intereses cobrados por aplicación de la cláusula de interés mínimo hasta la eliminación de la misma, desde el último cálculo incluido en la cantidad citada y en la forma descrita en el punto 4 del petitum de la demanda. A las citadas cantidades les serán de aplicación los intereses en la forma dispuesta en le Fundamento Tercero
Se imponen las costas a la parte demandada." (sic)
Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrado Ponente Doña Maria del Pilar Ramirez Balboteo
La mercantil demandada combate la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga en fecha quince de enero de dos mil quince en autos de juicio ordinario número 1036/12 en prolijo y detallado escrito por el que solicita del Tribunal Colegiado de alzada se proceda a un nuevo examen de las actuaciones en cuanto a la improcedencia de las acciones de nulidad de condición general de la contratación y de reclamación de cantidad ejercitadas tanto en lo relativo a la apreciación de los hechos como de las cuestiones jurídicas sometidas a debate tal y como es facultad del órgano ad quem tras lo cual se estime el recurso deducido ordenando revocar la resolución apelada y absolviendo a la demandada, hoy apelante, de los pedimentos deducidos frente a ella con expresa condena en costas si se opusiere alegando, tras interesar un nuevo examen de las actuaciones, efectuar una serie de consideraciones previas y denunciar las infreacciones procesales de mutación de oficio y sin contradicción del " Themma decidendi " y la causa petendi procediéndose a un control de abusividad " ex officio " por falta de transparencia, como motivos de apelación : Primero : la concurrencia de las excepciones en base a la ST de 09 de mayo del 2013 de Cosa Juzgada y satisfacción extraprocesal ; Segunda : Incongruencia extra petita : Vulneración de los principios de Contradicción, de interdicción de la indefensión, de interdicción de la arbitrariedad y de seguridad jurídica ; Tercero : Error en la apreciación de la prueba, Inexistencia de nulidad del pacto por falta de transparencia por existencia de conocimiento informado, comprensibilidad del pacto y aceptación y controles de contenido, inclusión y transparencia, aplicación de criterios " sine lege y Cuarto. Improcedencia de devolución de cantidades por cuanto la estimación de las excepciones determinan la imposibilidad de pronunciamiento sobre devolución y la nulidad por anulabilidad con lleva efectos " ex nunc " y Quinta.-Improcedencia de la condena en costas, al tratarse de un caso jurídicamente dudoso . La parte apelada en su oposición al recurso deducido de contrario se opone a todos y cada uno de los motivos de apelación esgrimido de contrario, en base a las alegaciones que al respecto se contienen .
Para el examen de las cuestiones controvertidas objeto de este recurso es preciso con carácter previo poner de manifiesto como una vez iniciado este procedimiento, tras la demanda y efectuada el trámite de contestación a ésta y antes del acto de audiencia previa se dicta la conocida y comentada sentencia STS de 9 de mayo de 2013, sentencia que tiene indudable trasncendencia en el presente litigio, y que se pronuncia estimando una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratacion en defensa de los consumidores y usuarios instada por Ausbanc frente a varias entidades financieras, entre ellas Cajas Rurales Reunidas SL cuya pretensión era la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas de limitacion de los prestamos a interés variable celebrados con consumidores identificados en la demanda que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia insertas en los préstamos concertados, entre otras, por la entidad hoy apelante y también la condena a su eliminación que estimó dicha acción y condenó a la entidad recurrente a su eliminación.
En este sentido, los apartados cuarto a décimo del Fallo de la Sentencia dicen:
Cuarto: Estimamos en parte los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la referida Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta) el día siete de octubre de dos mil once, en el recurso de apelación 1604/2011 EDJ2011/235050, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla en los autos juicio verbal 348/2010, y casamos la sentencia recurrida. Quinto: Asumimos la segunda instancia y estimamos en parte los recursos interpuestos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. contra la sentencia dictada el treinta de septiembre por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla en los autos juicio verbal 348/2010.
Sexto: Desestimamos en parte la demanda interpuesta por Asociación de usuarios de los servicios bancarios (Ausbanc Consumo) y declaramos que no ha lugar a declarar la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas a contratos de préstamo a interés variable suscritos con consumidores.
Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del
contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase pre contractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Octavo: Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización.
Noveno: Declaramos la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las expresadas Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. demandadas, concertados con consumidores en los que se hayan utilizado las cláusulas cuya utilización ordenamos cesar y eliminar.
Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.
El apartado...
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