ATS 790/2016, 28 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valencia (sección Quinta), se ha dictado sentencia de 30 de junio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 99/2011 , dimanante del procedimiento abreviado número 45/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Valencia, por la que se condena a Ernesto y a Horacio , como autores, criminalmente responsables, de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y, a Ernesto , la accesoria de inhabilitación especial para el desempeño de la función de administrador de fincas durante el periodo en que dure la condena y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Onesimo . en la cantidad de 6.107,44 y 187,72 euros; a Victoriano . en la cantidad de 9.918,65 euros; a ambos en la cantidad de 730,40 euros; a Aureliano ., en la de 8.647,71 euros; a Ana María . en la cantidad de 9.165,42 euros; a Eloy . en la cantidad de 16.6981,98 euros; a Debora . en la de 11.592,19 euros y a Jorge . en la cantidad de 4.997,20 euros, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por mitades.

Contra la sentencia anteriormente citada, Ernesto y Horacio formulan recurso de casación.

Ernesto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Porta Campbell, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la indefensión y del derecho a la tutela judicial efectiva; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Horacio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Porta Campbell, alega, como único motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Pura , Ana María , Eloy y Aureliano , que ejercitan la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz de Mera González, y Onesimo y Victoriano , que ejercitan la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana llorens Pardo, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que las únicas pruebas tomadas en consideración provienen de los testimonios de los propietarios de las comunidades que gestionaba, plagadas de sucesivas y continuas contradicciones que denotan una total falta de consistencia y solidez y que destruyen la necesaria nota de credibilidad.

2. Esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que los acusados, Ernesto y su padre Horacio , actuaban como gestores inmobiliarios. El primero era administrador de fincas colegiado y titular de las cuentas bancarias, con las que realizaba su actividad y el segundo, administrador de hecho, estando autorizado en esas cuentas. Ambos, en el ejercicio de su actividad profesional para los propietarios de los inmuebles, que a continuación se relacionan, realizaron los siguientes hechos:

Hasta el mes de septiembre de 2009, se encargaron de la administración del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de Valencia, cuya titularidad correspondía a la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 ". También gestionaban las rentas de un local comercial sito en la Avenida del Puerto número 124 de Valencia, propiedad de la Comunidad de Bienes " DIRECCION001 " y las rentas de una planta baja y una plaza de garaje del edificio sito en el Bulevar DIRECCION002 número NUM001 de Valencia, propiedad de la Comunidad de Bienes " DIRECCION003 ".

Sus funciones consistían en la administración de los inmuebles referidos y en la gestión del cobro de alquileres, pago de gastos y liquidación de sus rentas resultantes y, consecuentemente, percibían los alquileres que se ingresaban en cuentas bancarias de su titularidad o en la que estaban autorizados y, tras descontar los gastos, rendían cuentas a los propietarios, pagándoles con peridiocidad mensual.

En el ejercicio de esta actividad, los acusados hicieron las liquidaciones correspondientes a los meses de abril a agosto de 2009, sin que abonaran a los titulares de las respectivas Comunidades de Bienes, el importe líquido resultante a su favor. Los acusados dispusieron así, para sí mismos, de la cantidad de 12.114,13 euros, que se habían ingresado a favor de Pura ., de 4.556,43 euros, ingresados a favor de Aureliano ., de 6.157,77 euros, ingresados a favor de Eloy ., de 6.797,66 euros, ingresados a favor de Ana María ., de 6.157,77 euros, ingresados a favor de Debora . y de 3.037,98 euros a favor de Jorge ., por un importe total de 38.821,74 euros.

Así mismo, cobraron los alquileres del mes de septiembre y octubre del año 2009, éste último abonado por la entidad mercantil "Mercadona", por un importe de 3.025,89 euros, sin que ni liquidaran ni abonaran a los propietarios las cantidades que les correspondían. Así mismo, repercutieron en los inquilinos el importe del Impuesto de Bienes Inmuebles de 2009 y no lo pagaron, teniendo que hacerlo los propietarios, Aureliano y Eloy ., que tuvieron que abonar, cada uno de ellos, 3.000 euros y cobraron el alquiler de la planta NUM018 de la CALLE001 numero NUM002 de Valencia, correspondiente a los meses de noviembre de 2008 a febrero de 2009, por un total de 4.259,20 euros, sin que presentaran liquidación ni lo pagaran a los propietarios y, además, libraron cheques para saldar cuentas que resultaron devueltos por impago. La suma total fue la de 65.955,71 euros.

Por otra parte, los acusados se encargaron desde octubre de 2009 de la administración del inmueble sito en el número NUM003 de la CALLE002 , de Valencia, cuyas viviendas números NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM003 , NUM001 , NUM007 , NUM008 y NUM009 y el local bajo izquierdo eran propiedad de Onesimo . y las viviendas NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 y el local bajo derecho eran propiedad de Victoriano .. En esta calidad, cobraban las rentas arrendaticias y gestionaban y pagaban los gastos correspondientes, entregando a los propietarios la cantidad liquidad resultante.

Ambos acusados, en el ejercicio de esta actividad profesional efectuaron las liquidaciones correspondientes a los meses de enero a septiembre de 2009, sin que abonaran a los citados propietarios los saldos líquidos resultantes, que en el caso de Onesimo . alcanzaban la cantidad de 6.107,44 euros y, en el caso de Victoriano . al de 9.918,65 euros.

Así mismo, por otra parte, tampoco abonaron las facturas giradas por la empresa "Tecas", encargada del mantenimiento del ascensor, correspondientes a los tres primeros trimestres de 2009, por un importe global de 730,40 euros, pese a lo cual en las siguientes liquidaciones se contemplaron dichas facturas como gastos generados y tampoco abonaron parte del Impuesto de Bienes Inmuebles, por un importe de 187,72 euros, aunque también lo habían repercutido en los recibos del alquiler.

La Sala de instancia distinguió, para fundamentar su pronunciamiento condenatorio, entre las referidas partidas que se decían apropiadas.

Así, en primer lugar, se les acusaba a los recurrentes de que durante los meses de abril a agosto de 2009, no abonaron a las Comunidades de Bienes el importe de las liquidaciones a su favor, ni el importe de los alquileres de los meses de septiembre y octubre de ese mismo año -abonado el último por la mercantil "Mercadona"-, y que repercutieron en los inquilinos Aureliano y Eloy . la cantidad correspondiente al Impuesto de Bienes Inmuebles de ese año que, sin embargo, no ingresaron en las cuentas de la Hacienda Municipal. Por último, también se les acusaba que durante los meses de noviembre de 2008 a febrero de 2009, percibieron el alquiler de la planta NUM018 de la CALLE001 , sin que presentaran liquidación ni pagaran a los propietarios.

En segundo lugar, se les acusaba de haberse apropiado de las cantidades correspondientes a los alquileres de varias viviendas y locales que Onesimo . y Victoriano . tenían en la CALLE002 de Valencia, de los meses de enero a septiembre de 2009; y de no haber abonado las facturas giradas por la empresa Tecas, encargada del mantenimiento del ascensor de los tres primeros trimestres de 2009, por un importe de 730, 40, ni una parte del IBI (187,72 euros).

La Sala tomó en cuenta las declaraciones de los propios acusados. Horacio asumió toda la responsabilidad manifestando que su hijo era exclusivamente colaborador suyo en la transcripción de las liquidaciones, en las que no participaba. Sin embargo, negó que se hubiese apropiado de cantidad alguna, sino que, por mala gestión, el negocio se descontroló. Sin embargo, constaba que el recurrente Ernesto , esto es, el hijo, era abogado colegiado y administrador de fincas colegiado desde el año 1993 y el titular de las cuentas bancarias y los testigos Camilo ., los hermanos Aureliano y Eloy . declararon que con quien mantenían tratos era con el hijo. Reconocía, también, así la deuda relativa a las liquidaciones de los meses de abril a agosto de 2009, por un importe de 38.821,74 euros y admitía la deuda existente, en segundo lugar, con los hermanos Camilo Onesimo ., aunque la pretendía justificar en una deuda que los propietarios tenían hacia ellos. Respecto al alquiler del mes de septiembre de año 2009, el testigo Hilario , a la sazón administrador de la comunidad, que había sucedido a los recurrentes, afirmó en la vista oral que no pudo cobrar nada, pues los inquilinos de la finca habían pagado en mano a los acusados. La testigo Leticia . recordó, en tal sentido, que, en esa época, se colocó un cartel en el ascensor, diciendo que el pago de la renta, se realizaría en mano, y que así lo hizo ella, afirmando que la cantidad se la entregó al padre (esto es, a Horacio ).

Asimismo, constaba documentalmente que la mercantil Mercadona hizo los pagos de los alquileres correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2009 por importe de 3.025,89 euros, cada una de ellos, en la cuenta bancaria del acusado, al igual que la entrega por los hermanos S. a Ernesto , cada uno de ellos, de 3.000 euros, para el pago del Impuesto de Bienes Inmuebles del año 2009.

Otro tanto ocurría con el importe de los alquileres de las viviendas y locales de los hermanos Onesimo y Victoriano . y con las facturas impagadas a la empresa Tecas. Igualmente, constaban en actuaciones, los documentos mercantiles que se libraron por los acusados y que fueron devueltos por descubierto, con expresión de los gastos correspondientes (folios 285 a 293).

En definitiva, constaba documental y testificalmente que los acusados habían percibido las cantidades que se han indicado y que no procedieron, previa la correspondiente liquidación, a su ingreso en las cuentas de sus legítimos propietarios o que los destinaran a las finalidades pactadas. Acreditado el pago y la recepción de las cantidades, no se ha acreditado, sin embargo, que se les diera el destino que correspondía. Los acusados simplemente alegaron, uno, que era ajeno a la gestión y simple colaborador de su padre, y el otro, que existió una fortuita y no querida mala administración del negocio y que, a su vez, ellos tenían a su favor créditos contra los propietarios por minutas profesionales y obras. Sin embargo, la Sala advertía que los acusados no habían conseguido concretar a qué servicios se correspondían esas cantidades que supuestamente, se les debían. No aportaron facturas, recibos o documento alguno, siendo poco creíble que administradores de fincas profesionales no contaran con una adecuada contabilidad de sus actuaciones. Así mismo, la Sala hacía constar que ni siquiera habían hecho las liquidaciones correspondientes al año 2009, pese a que se les había requerido para ello.

De todo lo relatado, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. Quedaba plenamente acreditado que los acusados habían percibido las cantidades y que no habían sabido acreditar su destino lícito.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la indefensión y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce que no se ha tenido en cuenta por el juzgador ni se ha valorado el hecho de que, en las pruebas practicadas se pone de manifiesto, una clara exculpación en su participación.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).

3. El motivo reitera la pretensión blandida en el anterior. La argumentación de la parte recurrente se fundamenta en su propia interpretación parcial de la prueba, aduciendo, al tiempo, indefensión, sin que haga mención del hecho o hechos que estiman le han deparado merma en sus capacidades defensivas.

Por lo demás, se comprueba de lo reseñado anteriormente y de la lectura de los restantes apartados que constan en sentencia, que el Tribunal de instancia ha dado respuesta suficiente a todas y cada una de las cuestiones que se han planteado, con razonamientos concordes con las reglas de la lógica, sin incurrir en arbitrariedad.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que se han calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, sin que en los hechos probados consten los requisitos legales para la tipificación de dicha figura delictiva; y error en la apreciación de la prueba, respecto de la valoración de los documentos obrantes en el procedimiento, sobre todo respecto de las dos facturas que constan en autos por importe de 11.600 euros cada una de ellas, que les debían los propietarios a los acusados y que no han sido valoradas adecuadamente por el Juzgador.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El relato de hechos probados contiene los elementos propios del delito de apropiación indebida. Como se ha puesto de relieve, el recurrente, legalmente habilitado para tener la posesión de los fondos que se le ingresaban en su cuenta, en lugar de restituirlos a sus legales propietarios y titulares o de destinarlos a la finalidad pactada, los hizo suyo, disponiendo de ellos.

Los documentos que la parte recurrente señala como acreditativos del error (folios 138 y 139 del Rollo de Sala) carecen de literosuficiencia. Se trata de las minutas por servicios profesionales que, aunque referidas al año 2009, no se presentaron sino en el acto de la vista oral, seis años más tarde y sin que, como puso de relieve la Sala de instancia y así se haya plasmado en el Fundamento Jurídico Primero del presente auto, se aportara documentación de respaldo que las avalasen.

Por todo ello, esos documentos carecen de la fuerza precisa para demostrar que el Tribunal haya incurrido en error en la valoración de la prueba.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. Formula una alegación genérica, limitándose a fundamentar su pretensión en las pruebas solicitadas que se hayan practicado a lo largo del procedimiento.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS de 29 de enero de 2014 ), para que la vía del quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba prospere, debe concurrir una serie de requisitos, formales y materiales. Entre los requisitos materiales, se exige que la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente.

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente alega quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba y consecuente indefensión, sin concretar ni especificar cuáles son esas diligencias. Se limita a hacer una alegación genérica, sin que conste ni qué diligencias de prueba solicitó ni en qué medida y de qué forma, su denegación, le restó capacidades defensivas.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Horacio

Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Afirma que no ha quedado probado en absoluto su intervención en los hechos y que la persona con la que contrataron los propietarios era el coacusado Ernesto , quedando él totalmente al margen. Cita así que los propios perjudicados manifestaron que contrataron solamente con el hijo (refiriéndose al coacusado) y que él no era ni siquiera titular de las cuentas a través de las cuales se hacían los cobros, pagos ...etc.

   Concluye, en consecuencia, la inexistencia de prueba de cargo bastante.

2. Como se ha señalado anteriormente, el acusado, en el acto de la vista oral, mantuvo una posición inversa a la que ahora alega. Esto es, en plenario, desvinculó a su hijo de toda responsabilidad en los hechos y asumió como propios lo que calificaba como los errores atribuibles a una gestión inadecuadamente llevada. En plenario, como se ha dicho, adujo que su hijo era ajeno a la actividad y que, prácticamente, se limitaba a la transcripción de las cantidades que su padre le comunicaba como resultado de las liquidaciones, desconociendo toda la mecánica de cálculo.

   Como se ha dicho también, había quedado acreditada la participación del recurrente en labores de gestión, como la percepción en mano del importe de algunas de las rentas de alquiler, como lo señaló la testigo Leticia . Además, el recurrente Horacio estaba autorizado para gestionar las cuentas bancarias, en las que se ingresaban las cantidades distraídas o apropiadas.

   El conjunto de la prueba documental y testifical, que anteriormente se ha citado, fundamentaba una participación de ambos acusados en concierto.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: