STS 441/2016, 24 de Mayo de 2016

El Juzgado Mixto nº 5 de Coslada, instruyó Sumario nº 1/2014, seguido por delito de abuso sexual, contra Ismael , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, que con fecha 29 de Octubre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Ismael , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1979, con NIE: NUM001 , con residencia legal en España, de nacionalidad rumana, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, residía en la vivienda que constituía su domicilio en la CALLE000 de Coslada. Ismael es tío político de Gema , en tanto que ésta última es hija de una hermana de la esposa del acusado. Gema nació el NUM002 de 1995.- Por tal motivo de parentesco, Gema acudía con cierta frecuencia al citado domicilio de Ismael , para cuidar o hacerse cargo del hijo menor del acusado o recogerle para llevarle a casa de una de las abuelas. Con ocasión de tales visitas y en el periodo comprendido entre Junio de 2011 y Diciembre de 2013, por tanto contando Gema en las primeras ocasiones con 15 años de edad, el acusado cerraba la puerta de su domicilio, y le proponía a Gema mantener relaciones sexuales de forma insistente, abrazándola, besándola, quitándole la ropa.- Debido a dicha relación de parentesco, a la diferencia de edad, a la situación de ausencia de otros parientes adultos en el piso y a la discapacidad intelectual en grado leve que Gema padece, lo que le provoca inadaptación social y que determina una afectación a nivel volitivo e igualmente afectación de su capacidad de prestar libre consentimiento, el acusado consiguió vencer la voluntad inicial adversa de Gema y mantener relaciones sexuales con la joven, completas, con penetración vaginal y en varias ocasiones, más frecuentes en el mes de Julio de 2011 y esporádicas a partir de entonces.- Segundo.- Asimismo el acusado en la mañana del día 15 de Octubre de 2013 y con ocasión de encontrarse a solas en el referido domicilio de Coslada ya citado, en compañía de otra sobrina suya, hermana de Gema , menor de edad, Joaquina ., nacida el NUM003 de 1998, por tanto con quince años de edad en el momento del hecho, actuando con ánimo sexual, de forma sorpresiva e intencionada efectuó tocamientos en los pechos y cintura de la niña. La menor Joaquina . presenta un grado de discapacidad psíquica del 39 %, según Resolución de la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ismael como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del artículo 74 , 181.1 , 2 , 3 y 4 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio que incluirán las de la acusación particular.- Se prohíbe al penado aproximarse a Gema a menos de 500 metros del lugar donde se encuentre, de su domicilio, centro de trabajo o estudio y se le prohíbe comunicarse con ella por cualquier medio informático, telemático, escrito, verbal o visual, durante un tiempo de 10 años.- Deberá indemnizar a Gema en 3.000 euros, con aplicación de intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil .- Igualmente debemos condenar y condenamos a Ismael como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio.- Se prohíbe al penado aproximarse a la menor Joaquina . a menos de 500 metros del lugar donde se encuentre, de su domicilio, centro de trabajo o estudio y se le prohíbe comunicarse con ella por cualquier medio informático, telemático, escrito, verbal o visual, durante un tiempo de dos años.- Se impone al condenado la medida de libertad vigilada prevista en el artículo 106 del C. Penal por tiempo de 5 años, que se ejecutará una vez cumplidas las penas privativas de libertad". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ismael , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por vulneración de los derechos fundamentales conforme al art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley en la valoración de la prueba, en virtud del art. 181.1 y 2 del Cpenal .

TERCERO: Por Infracción de Ley al aplicar incorrectamente el art. 181.3 Cpenal .

CUARTO: Por infracción penal al aplicar indebidamente el art. 181 Cpenal .

QUINTO: Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Mayo de 2016.

La sentencia de 29 de Octubre de 2015 condenó a Ismael como autor de un delito de abuso sexual continuado con penetración, y de otro delito de abuso sexual, tipo básico, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que Ismael , con residencia legal en España, aprovechando que una sobrina suya, Gema , nacida el NUM002 de 1995, hija de una hermana de su esposa, acudía al domicilio de Ismael para hacerse cargo del hijo menor de éste o llevarle a ver a los abuelos, con ocasión de tales visitas y en el periodo comprendido entre Junio de 2011 y Diciembre de 2013, contando en las primeras ocasiones 15 años de edad, el condenado le propuso tener relaciones sexuales de forma insistente al tiempo que la abrazaba, la besaba y le quitaba la ropa.

Gema , a la vista de la relación de parentesco, la diferencia de edad, la ausencia de otras personas en el domicilio y una discapacidad intelectual en grado leve, todo lo cual le afecta a su capacidad de prestar libremente su consentimiento, mantuvo tales relaciones, consiguiendo Ismael vencer su inicial negativa, teniendo relaciones sexuales con penetración vaginal varias veces, más frecuentes en el mes de Julio de 2011.

Igualmente en la mañana del día 15 de Octubre de 2013, encontrándose Ismael solo en su domicilio con otra sobrina menor de edad Joaquina ., hermana de Gema , nacida el NUM003 de 1998, de forma sorpresiva e intencionada le efectuó tocamientos en pechos y cintura. La menor presenta discapacidad psíquica del 39% según resolución de la Dirección General de la Seguridad Social de la Comunidad de Madrid.

Segundo.- Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado contra la expresada sentencia que lo desarrolla a través de cinco motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación al primero de los hechos, y asimismo, alega insuficiente motivación .

En la argumentación, el recurrente se refiere a dos periodos temporales tal y como hizo la menor Gema en su denuncia. Lo cierto es que el hecho probado no efectúa tal separación de periodos sino uno solo que se inicia en el mes de Junio de 2011 hasta el mes de Diciembre de 2013, añadiendo que las relaciones sexuales completas con penetración se produjeron cuando Gema tenía 15 años , y "fueron más frecuentes en el mes de Julio de 2011" --recordar que Gema cumplió los 16 años el NUM002 de 2011 al haber nacido el NUM002 de 1995, por lo que no tendremos en cuenta tal separación de periodos no aceptados en la sentencia.

Ya entrando en la argumentación, al socaire del alegado vacío probatorio de cargo, lo que efectúa el recurrente es una nueva valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal para arribar a conclusiones absolutorias en la medida que postulan la existencia de unas relaciones sexuales libres y consentidas por Gema , de suerte que cuestiona la declaración de la misma alegando que no merece la credibilidad que el Tribunal le concede, y por ello cuestiona la misma desde la triple perspectiva o análisis de ausencia de incredibilidad subjetiva, la ausencia de contradicciones estimando que sí que concurrieron y asimismo que no hubo corroboración.

En concreto, se dice que resulta extraño que días antes de cumplir los 16 años le diga a su novio y a una amiga suya que estaba sufriendo abusos sexuales del recurrente desde el mes de Junio de 2011 y que en definitiva su propia madre se entera el 22 de Febrero de 2014 y que a pretexto de que el recurrente no había firmado la compraventa de unos terrenos que éstas querían vender, es cuando "casualmente" presenta la denuncia el día 3 de Marzo de 2014.

Sabido es que el ámbito del control casacional en relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia del recurrente se centra no en efectuar una nueva valoración por esta Sala del inventario probatorio presentado al Tribunal de instancia, sino verificar que el Tribunal sentenciador concretó y valoró toda la prueba practicada, tanto la de cargo como la de descargo y que en esta valoración crítica alcanzó un juicio de certeza con el estándar propio de toda sentencia condenatoria, constituido por una certeza "más allá de toda duda razonable" , que se motivó adecuadamente tal decisión y que la conclusión, en este control casacional externo efectuado, aparece razonado y razonable tanto desde el canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia, de suerte que la conclusión condenatoria fluye normalmente de la prueba y esa conclusión es cerrada y consistente, y no débil o abierta, compatible con otras conclusiones situadas extramuros del sistema penal.

Desde estas premisas verificamos en este control casacional que el Tribunal sentenciador partiendo de la declaración claramente incriminatoria de Gema , prestada en el Plenario --por videoconferencia--, y por tanto con plena inmediación y contradicción y al mismo tiempo salvaguardando la protección de la intimidad y sosiego de las perjudicadas y en un contexto que en palabras del Tribunal sentenciador "....fuera acorde con la edad juvenil de las perjudicadas...." , le concedió la credibilidad necesaria al superar la triple perspectiva de su examen de inexistencia de animadversión, verosimilitud y persistencia.

En su examen el Tribunal rechazó fundadamente la "ganancia secundaria" o móvil espurio que pudiera existir --y a la que se refiere el recurrente-- relativa a una relación entre la denuncia y la posible venta --que no se llevó a cabo-- de unos terrenos.

En relación a la verosimilitud el Tribunal hace referencia al doble análisis externo e interno desde el que debe examinarse este dato, y en tal sentido se refiere al relato firme, sin titubeos y creíble de ambas jóvenes. En este momento estamos refiriéndonos a Gema . Se hace referencia a que los recuerdos eran vívidos y claros, que ambas tenían una cierta discapacidad más acusada en la hermana menor de Gema .

Se dice que en todo caso tal discapacidad era real, existente y apreciable --el factum nos dice que en relación a Gema la discapacidad intelectual era en grado leve--.

Se añade que el Tribunal apreció la descripción de los episodios de abuso con precisión, hasta donde fue posible sin apreciar animadversión, testimonios que en fin los valoró como "estructurados, creíbles y fiables" .

Desde una perspectiva externa , el Tribunal de instancia valoró que ambas niñas describieran los hechos cometidos por su tío de forma semejante. Tanto Gema como su hermana menor concretaron los hechos por referencia a datos objetivos.

Así Gema se refirió al nacimiento del hijo del recurrente cuando iba a cuidarlo teniendo el bebé cinco o seis meses cuando comenzaron los abusos de su tío, debiéndose tener en cuenta que el niño nació en NUM004 de 2010 y los hechos denunciados se iniciaron en Junio de 2011. Y lo mismo ocurre en relación al abuso con la menor de edad --hermana de Gema --.

Mas aun, el propio recurrente reconoce, y así consta en la sentencia la realidad de tales relaciones sexuales con su sobrina Gema , pero las retrasa a que ésta hubiera cumplido 16 años cuando ella dice que antes también existieron.

Por último también el Tribunal apreció la persistencia.

Especial mención hace la sentencia a las conclusiones de la prueba pericial médica , que por su claridad recogemos textualmente en los términos del Tribunal:

"....Mención aparte merece tanto la prueba pericial como la documental. La prueba pericial en la persona de la médico forense adscrita a los Juzgados de Instrucción de Coslada y las psicólogas forenses, acreditan las características intelectuales y volitivas de Gema . Se trata de una persona con una leve discapacidad intelectual, con una inteligencia baja, que carece de habilidades sociales, carente de afecto, necesitada de aceptación y por tanto, especialmente vulnerable, fácilmente manipulable, sin apenas voluntad para oponerse a los designios de otra persona, siendo así que dichas características de su persona son perfectamente apreciables a simple vista y más por una persona que trate a diario con la joven, como era el caso de su tío, el acusado....".

En fin el Tribunal de instancia concluye que en este caso no se está ante una agresión sexual sino ante una relación sexual en la que el reproche penal viene dado por la forma de obtener el consentimiento de Gema lo que analizará con más detenimiento en otro de los motivos.

En este control casacional, verificamos que la denuncia de vacío probatorio que se alega no existió .

El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, estando la conclusión extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal . Se dice que no está acreditado que Gema tuviera un trastorno mental que le impidiese consentir libremente en las relaciones sexuales, y que por tanto no es posible la aplicación del prevalimiento del art. 181.1.2 Cpenal , y se citan los informes médico-forenses en favor de este planteamiento.

Tales informaciones se encuentran a los folios 106 a 112; 167 a 170 y 176 a 178.

Sus conclusiones son las siguientes :

En relación al Informe pericial psicológico del Equipo Psicosocial II del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de Junio de 2014 que examinó a Gema , se nos dice que el test de inteligencia indicaría una discapacidad intelectual en grado leve. Asimismo se constata una "....evidente inadaptación social con rasgos de personalidad inhibida, introvertida, sumisa y con rasgo autopunitivo que puede relacionarse con carencias efectivas en la infancia...." .

Y se añade:

"....Esta excesiva complacencia con los demás correlaciona con una incapacidad para decir "no" ante una situación de insistencia y presión de otros....".

Por su parte, el Informe de la Psicóloga de 4 de Septiembre de 2014 , concluye en el sentido de que Gema tiene una discapacidad intelectual en grado leve y añade "....Impresiona clínicamente una gran inhabilidad social, que hace que se coloque como sujeto pasivo de las acciones de los demás....".

Finalmente, el Informe médico-forense de 28 de Noviembre de 2014, vuelve a insistir en que está diagnosticada de una discapacidad intelectual de grado leve con especial afectación a nivel volitivo y concluye:

"....La ineficacia en la toma de decisiones en la resolución de problemas en torno a la esfera emocional ocasionan una afectación de su capacidad de consentimiento para hechos objeto del presente procedimiento....".

Ante el resultado unánime de los informes médicos citados por el recurrente, resulta clamoroso que tales informes lejos de patentizar el error en la valoración de las pruebas en que se dice incurrió el Tribunal de instancia, tales informes confirman y acreditan que no existió tal error de valoración .

La situación de prevalimiento se configura en la jurisprudencia de la Sala como un supuesto de desnivel o desigualdad notoria entre las dos partes concernidas, de suerte que una de ellas --en este caso Gema -- se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de forma relevante su capacidad de decidir libremente, situación que es aprovechada por la otra parte --el recurrente--, que consciente y deliberadamente aprovecha tal situación de superioridad --y de dominio-- que él mismo, en este caso, ha provocado para conseguir sus deseos de relación sexual.

El recurrente cita la STS 258/2015 de 8 de Mayo en donde se citan los elementos del prevalimiento:

1. Situación manifiesta de superioridad del agente.

2. Que la misma influye de forma relevante en la capacidad de decidir de la víctima, y

3. que el sujeto agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima se producen, se prevalga, y la ponga a su servicio y así obtenga el consentimiento, lógicamente viciado.

Pues bien, esta es la situación que se describe en el hecho probado de la sentencia, que se fundamenta en la motivación de la misma y que se acredita con los informes estudiados.

Retenemos del hecho probado el siguiente extremo :

"....Debido a dicha relación de parentesco, a la diferencia de edad, a la situación de ausencia de otros parientes adultos en el piso y a la discapacidad intelectual en grado leve que Gema padece....el acusado consiguió vencer la voluntad inicial adversa de Gema ....".

Es claro en este control casacional que Gema no fue libre de autodeterminarse dada la situación en que se encontraba, por lo que su aceptación estuvo viciada esencialmente.

Procede el rechazo del motivo .

Cuarto.- El tercer motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidamente aplicada la continuidad delictiva así como la existencia de prevalimiento del art. 181-3º Cpenal .

El recurrente tanto en este como en el anterior motivo, insiste en que hubo relaciones consentidas con plenitud de libertad por parte de Gema , y que las mismas solo empezaron a partir del NUM002 cuando ella ya había cumplido los 16 años.

El hecho probado declara expresamente que comenzaron en el mes de Junio, cuando tenía 15 años. En cualquier caso esta discrepancia carece de relevancia penal porque como ya se ha dicho en el anterior fundamento, la realidad demostrada y acreditada fue la existencia de una clara situación de prevalimiento por parte del recurrente y de un consentimiento viciado --y por tanto no libre-- por parte de Gema .

El motivo, por lo demás, desconoce el presupuesto de admisibilidad del motivo consistente en el respeto al hecho probado, por lo que se incurre en causa de inadmisión, que en este momento opera como causa de desestimación.

Existió prevalimiento y la continuidad delictiva está igualmente acreditada.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- El cuarto motivo por la vía también del error iuris propugna la aplicación del art. 182 Cpenal y rechaza la del art. 181 Cpenal . Se vuelve a cuestionar el prevalimiento que está en la raíz del hecho enjuiciado.

Igualmente el recurrente no respeta el hecho probado. El art. 182 del Cpenal sanciona al que con engaño realice actos de carácter sexual con persona mayor de 13 años y menos de 16 años.

Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- El quinto motivo , en relación al delito de abuso sexual, tipo básico del art. 181 Cpenal del que también ha sido condenado el recurrente, en relación a la hermana de Gema , a la sazón de menos edad, --identificada como Joaquina . en el hecho probado-- y con un grado de discapacidad psíquica del 39 % , se denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y Quebrantamiento de Forma por no expresarse claramente lo ocurrido en el hecho probado.

El motivo debe ser rechazado .

El Tribunal concretó la fuente de prueba y los elementos incriminatorios en la motivación de la sentencia estando constituida por la declaración de la menor. En este caso su discapacidad es relevante , por lo que no hubo una probatoria de cargo, también se ofreció la adecuada motivación sustentadora del fallo, y finalmente, en relación a la falta de claridad del hecho probado, basta la lectura del mismo donde se dice con claridad y sin ambigüedades que el recurrente en la mañana del día 15 de Octubre de 2013, y encontrándose solo con la menor, a la sazón de 15 años de edad, de forma sorpresiva e intencionada le efectuó tocamientos en pechos y cintura.

Es patente la situación de prevalimiento.

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.